目录
1.前言
2.非传统商标
2.1商标图样、描述及样本
2.1.1商标图样
2.1.2商标描述
2.1.3商标样本
2.2 识别性
2.3 功能性
3. 立体商标
3.1 意义
3.2 立体商标之审查
3.2.1 商标图样
3.2.2 商标描述
3.2.3 识别性
3.2.3.1 说明性的立体形状
3.2.3.2 通用的立体形状
3.2.3.3 其他不具识别性的立体形状
3.2.4 功能性
4. 颜色商标
4.1 意义
4.2 颜色商标之审查
4.2.1 商标图样
4.2.2 商标描述
4.2.3 识别性
4.2.3.1 说明性的颜色
4.2.3.2 通用的颜色
4.2.3.3 其他不具识别性的颜色
4.2.4 功能性
5. 声音商标
5.1 意义
5.2 声音商标之审查
5.2.1 商标图样
5.2.2 商标描述及商标样本
5.2.3 识别性
5.2.3.1 说明性的声音
5.2.3.2 通用的声音
5.2.3.3 其他不具识别性的声音
5.2.4 功能性
6. 动态商标
6.1 意义
6.2 动态商标之审查
6.2.1 商标图样
6.2.2 商标描述及商标样本
6.2.3 识别性
6.2.4 功能性
7. 全像图商标
7.1 意义
7.2 全像图商标之审查
7.2.1 商标图样
7.2.2 商标描述及商标样本
7.2.3 识别性
7.2.4 功能性
8. 其他非传统商标
9. 联合式之非传统商标
10.非传统商标与新式样专利及著作权竞合之关系
10.1 与新式样专利竞合之关系
10.2 与著作权竞合之关系




1.前言
现今商业活动发展多元化，传播媒体及广告设计日新月异，传统商标之型态已不敷实际交易市场所需，为保障商标权益，避免不公平竞争情事的发生，“民国92年”11月28日施行之商标法增订立体、单一颜色及声音商标之保护，并订定「立体、颜色及声音商标审查基准」。嗣因国际间开放受理更多新型态商标注册，为顺应国际潮流，并保障业者营业上之努力成果，“100年”6月29日修正公布之商标法(以下简称本法)，开放任何足以识别商品或服务来源之标识，皆能成为本法注册保护之客体，并例示商标得由文字、图形、记号、颜色、立体形状、动态、全像图、声音等，或其联合式所组成(商18)，商标保护之客体不再以列举者为限，爰修正「立体、颜色及声音商标审查基准」名称为「非传统商标审查基准」(以下简称本基准)，并增修其内容以为适用。
任何足以识别商品或服务来源之标识皆可为本法保护之客体，非传统商标自不以法条所例示之颜色、立体形状、动态、全像图、声音商标为限，其他依嗅觉、触觉、味觉等可感知之标识，在符合本法识别性规定时，皆有可能申请注册商标，进而受到本法之保护。惟气味、触觉、味觉等非视觉可感知的商标，其商标图样如何能以清楚、明确、完整、客观、持久及易于理解之方式呈现，或如何藉由文字说明或辅以商标样本，使商标权范围得以确定，并使第三人（尤其是竞争同业）得藉由注册公告，明确地认识该注册商标及其权利范围，目前尚有技术问题待克服，且国际间取得注册保护之案例甚少，所以，本基准仅就本法例示的非传统商标型态加以说明。至于本法未例示的其他非传统商标，则另辟专节就其申请事项为概括说明。
本基准援引之案例包括我国及国外商标注册案件，惟为配合本基准的撰写，相关案例在商标描述内容，未必与实际注册情形一致，并予叙明。

2.非传统商标
自商标发展的历史观之，早期商标的构成要素仅为文字、图形、记号或其联合式，申请注册时，以商标图样即足以清楚、完整表现商标。随着商业活动蓬勃发展，市场竞争日趋激烈，为吸引消费者购买，营销商品或服务的方式不断推陈出新，业者运用特殊商品形状、包装容器外观、声音、颜色等，吸引消费者认识并购买其产品，逐渐发展出立体、声音、颜色商标，时至今日，动态影像与全像图，亦可能成为商品或服务的识别标识。此等晚近发展出来的新型态商标，不仅型态上与传统商标有异，申请注册时除检附商标图样外，通常尚须辅以商标描述及商标样本，始能将消费者实际接触的商标真实呈现，故国际间在讨论此类型商标应如何提出申请的问题时，多将之称为非传统商标（non-traditional marks）以与传统商标相区别，本基准亦援用之。
非传统商标的审查重点，包括商标的表现方式、识别性及非功能性等方面，以下就其基本概念分别说明之。

2.1商标图样、描述及样本
商标图样、商标描述及商标样本均属表现商标的方式，其中商标图样系将商标以图文的方式呈现，作用在于赋予商标清楚、完整及客观的印象，以作为决定申请商标权利范围的主体，故本法明定商标图样应以清楚、明确、完整、客观、持久及易于理解之方式呈现(商19Ⅲ)。商标图样系以平面的静止图样呈现商标，在非传统商标的情形，囿于该限制条件，申请人即便已穷尽其力使商标图样符合本法规定之呈现方式，该商标图样与真实的商标之间仍不免有所差距，例如音乐性质的声音商标，以五线谱作为商标图样，虽已符合清楚、完整及客观呈现方式之规定，但与以听觉辨识的声音商标本身仍有差距，而须辅以商标的相关说明（商标描述）及存载该声音的电子载体（商标样本）。故在申请注册非传统商标的情形，除商标图样外，申请人通常须另外检附商标描述及商标样本，以真实表现其商标，而有助于商标权利范围的确定并有利于审查(商施14〜18)。商标描述及商标样本之性质为商标图样之补充，目的系辅助商标图样之审查，因此，商标描述及商标样本须与商标图样彼此间相互一致，互为参照。

2.1.1商标图样
商标图样为商标的文图呈现方式，为申请书应载明事项，同时为取得申请日之必要备具事项（商19Ⅰ、Ⅱ）。传统商标申请时，通常只需要一个商标图样，即能清楚、完整表现该商标。但在非传统商标，例如各视角有显着差异的立体形状；有连续性变化影像的动态商标；不同视角产生不同图像变化的全像图等，均有可能需要检附二个以上的视图或图像始能满足前述要件，此时，其商标图样即由多个视图或多个静止图像共同构成。
商标图样除可呈现商标本身外，为更清楚及明确表现商标内涵，商标使用于商品或服务的方式、位置及内容态样等情形，亦得于商标图样中呈现，并以虚线表示（商施13Ⅱ），例如以虚线表现商标使用于商品的位置（参看本基准8.之案例）或颜色使用于商品的方式等（参看本基准2.1.2及4.2.2之案例）。此外，商标具有功能性的部分，亦得于商标图样中以虚线的方式表示，以鞋子的清洁海绵盒为例，盒子顶端的挂钩及盒身弧状凹陷处分别具有悬挂及抓握方便的功能，申请人可于商标图样中将该等功能性部分以虚线表示。
当商标图样以虚线表现商标使用于商品或服务的方式、位置及内容态样或商标具有功能性部分时，该虚线部分不属于商标之一部分，在判断商标是否有致消费者产生混淆误认之虞时，即无庸纳入考虑，亦无声明不专用规定之适用。
商标图样中包含之不具识别性或功能性部分若以实线表示，并未使用虚线，于商标整体具识别性时，该等不具识别性或功能性部分，应认为属有致商标权范围产生疑义之虞的情形，须声明不专用或改以虚线表示。例如以实线表示业者通常使用的立体形状(如商标图样包含细颈圆身红酒瓶，并指定使用于葡萄酒商品)，于商标整体具识别性时，该不具识别性之立体形状，亦认为属有致商标权范围产生疑义之虞的情形，应声明不专用或改以虚线表示。

2.1.2商标描述
商标描述系对商标本身及其使用于商品或服务情形所为之相关说明（商施13Ⅲ），商标描述的作用在于辅助商标图样，以真实表现商标。例如由连续图案构成之商标，须透过商标描述，说明该商标系延伸使用于指定商品；在动态商标的情形，商标为动态的影像，而商标图样为静止的图像，商标描述即应就商标的动态变化过程为说明，以补充商标图样无法呈现的连续性动作。
商标描述主要是以文字就商标本身为清楚、详细的说明，在非传统商标的情形，并应说明该商标所属型态，例如「本件为立体商标，…」、「本件为声音商标，…」。若就商标使用于商品或服务的情形为说明，可更清楚及明确表现商标内涵，宜于商标描述中一并说明商标的使用方式。
案例:

商标描述:「本件为颜色商标，以红、黄、红各占三分之一面积的颜色组合，由上而下紧接分布于商品容器的表面，虚线部分的容器形状不属于商标之一部分。」

2.1.3商标样本
商标样本为商标本身的样品，例如在全像图商标时，商标样本为以激光技术制作之全像图；在声音商标或动态商标时，为存载该商标的CD或DVD等电子载体（商施13Ⅳ）。商标样本的作用在于辅助商标图样及商标描述，以真实表现商标，尤其在动态商标及声音商标，为重现真实的商标，以明确构成商标的所有细节部分，申请人尚须检附商标样本，以利审查。至于其他型态之非传统商标，于审查上认有必要时，亦得通知申请人检附商标样本，例如全像图若因视角差异产生图像上的变化，即宜检送商标样本，以利审查。

2.2 识别性
商标必须具备指示商品或服务来源的功能，始能取得注册保护，非传统商标也不例外，故不论商标型态如何，识别性判断的标准并无不同 (商18、29Ⅰ)。只是在颜色、立体形状、动态、全像图及声音等非传统商标的情形，相关消费者通常会将其视为装饰颜色、商品本身或其包装、提供商品实用的功能或装饰形状、防伪标签或其他商品或服务的营销手法等，较不会在一开始接触时立即将之视为指示商品或服务来源的标识。因此，本局虽订有「商标识别性审查基准」，但在非传统商标之审查，其识别性之判断，原则上应优先适用本基准。

2.3 功能性
具有功能性的商品形状或包装可以提升产业整体技术进步，并带给社会便利，若该功能性的设计归属于一人所有，将造成市场的永久独占，不利于市场的公平竞争与技术进步，但若完全不加保护，也可能损及创新的动机。为在鼓励创新与维护公共利益间取得衡平，专利法赋予功能性商品有限的保护期间，时间经过后，该发明即成为公共财，任何人均能自由使用。至于商标法主要目的在保护具有指示商品或服务来源功能的标识，该标识并得藉由延展取得永久保护，而无期间的限制。若具有功能性的商品设计或特征能取得商标注册，则该永久性的保护即有碍于同业的公平竞争及社会的进步，为避免此种情形发生，商标若仅为发挥商品或服务之功能所必要者，则不能取得注册。(商30Ⅰ○1)。
所谓功能性，指特定的商品或服务之设计或特征（例如商品形状、商品包装、声音、颜色或气味等），就商品或服务的用途或使用目的来说，为不可或缺，或会影响商品或服务的成本或质量者而言。功能性包括实用功能性及美感功能性，前者包括达成商品使用目的或技术效果所必要的特征，以及由较便宜或简单的制造方式所产生的产品特征。在后者，则指该特征虽不具实用功能性，不能增加商品或服务的效能或降低其成本，但是明显具有其他的竞争优势，而该竞争优势应保留给同业使用，而不宜由一人所独占。例如黑色的船尾外挂马达，黑色虽不能增强马达的效能，但是黑色容易与任何的船只颜色搭配，同时还可以使马达看起来比较小，仍具有功能性；又如柳橙口味的药物，虽不会使药物在治疗疾病上达到更好的效果，但是可以遮盖药物的味道，皆属美感功能性的情形。
美感功能性的概念常与商品或服务的装饰混淆，其实二者为不同的概念，必须加以区别：在前者，使用该设计特征系为达到一定功能上的目的；在后者，则纯粹只用以装饰美化，而没有其他的作用。前者情形，应以该商标系发挥商品或服务功能所必要（商30Ⅰ）核驳其注册；后者情形，则以该商标仅由其他不具识别性之标识所构成（商29Ⅰ③），予以核驳。同时，在前者情形，基于公益考虑，并不因经申请人使用且在交易上已成为其识别标识，而得主张有后天识别性之适用，且纵使其注册已超过5年，若确实为发挥商品或服务之功能所必要者，仍有被撤销注册之可能；而在后者情形，则可以经使用取得后天识别性，准予注册（商29Ⅲ）。
识别性与功能性为二个需要个别判断的事项，具有功能性的商品设计或特征纵使因取得专利保护，于市场独占使用，进而取得后天识别性，但因具有功能性，仍不得核准注册为商标。至于商品设计或特征虽不具功能性，但缺乏先天识别性，亦应证明取得后天识别性，始能取得商标注册。故审查时应就该二事项分别判断，若个案有构成该二事项情事的疑虑时，应一并通知申请人说明。
以下就本法所例示之各种非传统商标之审查事项作说明。

3. 立体商标

3.1 意义
立体商标指三度空间具有长、宽、高所形成之立体形状，并能使相关消费者藉以区别不同商品或服务来源之标识。立体商标可能的申请态样包括：
（1）商品本身之形状。
（2）商品包装容器之形状。
（3）立体形状标识（商品或商品包装容器以外之立体形状）。
（4）服务场所之装潢设计。

3.2 立体商标之审查

3.2.1 商标图样
立体商标之商标图样为表现立体形状之视图，立体形状为六面体，在简单立体形状的情形，可能一个角度的视图即足以呈现立体形状所有的特征，此时，商标图样即为该单一视图；若各角度的外观特征不同时，为使商标图样得以完整呈现该立体商标，商标图样可为多个不同角度的视图，但至多为6个视图。申请注册后，商标审查人员认有必要，得通知申请人补送其他角度的视图，申请人亦得主动补送，但补送后之商标图样不得超过6个视图，且不得扩大原立体形状之保护范围。若补送的其他角度视图呈现原商标图样所无的商标特征，因其与原检附的商标图样并非同一商标，将违反商标图样申请后不得为实质变更之规定（商23）。
为更清楚、明确表现立体商标内涵，立体形状使用于商品或服务的方式、位置及内容态样等情形，亦得于商标图样中以虚线表示来呈现（商施15Ⅱ），例如汽车水箱护罩立体商标，得于商标图样以虚线描绘车体外观，以表现该立体商标使用于商品之位置（参看本基准3.2.2之案例）；此外，商标具有功能性的部分，因不能取得商标权，亦得于商标图样中以虚线的方式表示，该等虚线部分不属于商标之一部分，无须纳入混淆误认之虞的考虑，亦无须就该部分声明不专用。
商标图样中包含之不具识别性或功能性部分若以实线表示，并未使用虚线，于商标整体具识别性时，该等不具识别性或功能性部分，应认为属有致商标权范围产生疑义之虞的情形，须声明不专用或改以虚线表示。例如以实线表示业者通常使用的圆筒状果酱瓶指定使用于果酱商品，于商标整体具识别性时，该不具识别性之立体形状，亦认为属有致商标权范围产生疑义之虞的情形，应声明不专用或改以虚线表示。

3.2.2 商标描述
申请人应提供商标描述，说明立体形状(商施15Ⅲ)，如有以虚线表现商标使用于商品或服务之方式、位置或内容等情形，亦应予以说明 (商施13Ⅱ)。
案例:

商标描述：「本件为立体商标，如商标图样所示，其外框整体为一八角形，该八角形外侧经雕琢去除角度面，呈微圆之造型，中央挖空且内框缘呈圆形，顶面整体呈扁平且在八角形的八个角，配置八个呈现六角形之螺丝，每一个六角形螺丝中间有一凹槽。」

商标描述：「本件为立体商标，如商标图样所示，系一用于汽车车头之双肾造型水箱护罩。虚线部分表示之车辆形状，不属于商标之一部分。」
申请注册之立体商标，若还包括文字、图形、记号等组成部分，亦须一并说明(商施15Ⅲ)。
案例:

商标描述：「本件为立体商标，如商标图样所示，由上方带有丝般波浪纹路之曲线设计，及一个经设计之『D』字母所组成。」

商标描述：「本件为立体商标，如商标图样所示，系由香水或古龙水之瓶子及瓶盖所构成；瓶身透明，瓶中罂粟花的设计为红色、黑色和绿色所组成，瓶口按压处有『KENZO』字样。」
立体商标图样中包含不具识别性或功能性部分，若以实线表示，应认为属有致商标权范围产生疑义之虞的情形，未为不专用之声明者，不得注册(商29Ⅲ、30Ⅳ)。是以，申请立体商标时，关于声明不专用的部分，亦应以文字明确描述，例如商标描述记载「本件为立体商标，如商标图样所示，系由公鸡之立体形状使用于汽车之车顶所构成，其中汽车形状部分不主张商标权」，并声明「本件商标不就汽车形状部分主张商标权」。前述应声明不专用部分之立体形状，若以虚线表示，则无须声明不专用；申请人补送以虚线表示之商标图样，非属商标图样之实质变更，不影响其申请日(商施24Ⅰ④)。
商标描述与各视图所构成之商标图样须相互一致，且彼此之间应可以互相参照。若商标描述与商标图样所表现的立体形状不一致，应以商标图样为准，并通知申请人限期补正。

3.2.3 识别性
立体商标要能注册，如同其他型态的商标一样，必须该立体商标足以指示商品或服务来源，使消费者能以之与他人的商品或服务相区别。
相较于传统平面商标，立体形状要具有识别性较为不易，尤其当立体形状为商品本身的形状或商品包装容器的形状，因其与商品密不可分或有紧密的关联，依消费者的认知，通常将之视为提供商品功能的形状或具装饰性的设计，较不会认为该形状传递了商品来源的讯息，因此证明立体形状之识别性，较平面商标为困难。
除了考虑消费者认知外，尚须考虑商品特性，如果依商品的特性，其多样化的设计本属常态，例如玩偶商品、灯具商品、衣服商品等，消费者通常会将其视为装饰性的造型，而非区别来源的标识。商品的特性亦会影响消费者选择该类商品时，对于商标之注意程度，一般来说，消费者对愈昂贵、专业或耐久财的商品，例如高科技、医药产品等，其注意程度愈高，因此对这些产品立体形状的注意程度亦相对的提高，其可作为区别来源标识的可能性较大；反之，消费者对价格低廉、日常用品或非耐久财的商品，例如肥皂等商品，其注意程度较低，除非这些商品的立体形状极为独特、引人注目，使得消费者容易于其脑海中留下印象，并依其认知，已将之作为区别商品或服务来源的标识，否则不具识别性。
此外，业界使用的情形亦是重要的考虑因素，如果该立体形状，为相关业者所通常采用，则该立体形状便不具有区别来源的功能，而不具有识别性。
（1）商品本身的形状
一般而言，商品本身的形状常是为达成商品功能性的设计，而特殊的商品形状往往也只是为了使商品更具有吸引力的装饰设计，所以消费者通常不会将之视为商品来源的识别标识，而不具先天识别性，必须证明该商标已经使用取得后天识别性，始能核准注册。
但若商品形状极其特殊，与业界通常采用的形状有极显着的不同，且超乎消费者的预期，而令其印象深刻，该显着的差异，足以使消费者不认为其属功能或装饰性的设计，而得仅以该形状识别商品或服务的来源，该形状即具指示商品来源的功能，而有先天识别性。在某些商品类别，多样化的商品形状设计本属常态，例如商品分类第28类的玩具商品、第14类的珠宝饰品及第11类的灯具商品等，消费者一般将其商品形状设计，视为商品本身形状的变化或装饰，而非辨别商品来源之标识，尽管该商品形状设计与业界通常采用的形状不同，仍不易认为其具先天识别性。
（2）商品包装容器之形状。
相对于商品本身的形状，商品包装容器的形状比较可能具有先天识别性。但是，该包装容器形状仍须显着异于普通常见的形状，使消费者印象深刻，并将之作为识别来源的标识，始具有识别性。商标若仅由相关消费市场通常采用的商品包装容器形状所构成，无法作为辨别商品来源之标识，应不具识别性。
（3）立体形状标识（商品或商品包装容器以外之立体形状）。
商品或商品包装容器以外之立体形状标识，指与商品或商品包装容器无关的立体形状设计，此等立体形状若与商品或服务的提供有紧密的关联，例如奔驰汽车车头之「 」标识或麦当劳门口的麦当劳叔叔、鼎泰丰门口的包子人型玩偶，其识别性的判断标准，原则上如同平面商标一样，只要能使消费者足以辨别商品或服务来源，即具识别性。当立体形状与商品或服务的提供并非紧密关联，例如单纯用以促销商品或服务的立体玩偶或公仔玩具，其人偶造型设计五花八门，经常推陈出新，依指定商品或服务的属性，消费者通常不会以之作为来源的识别标识者，则须举证取得后天识别性始能取得注册。
（4）服务场所之装潢设计。
服务场所之装潢设计，为营业场所整体的外观装饰，其识别性的判断标准与商品包装容器之形状相同。以平凡无奇的装潢设计申请注册，不具识别性，不得注册 (商29Ⅰ③)。

3.2.3.1 说明性的立体形状
立体形状为指定使用商品或服务的质量、用途、原料或相关特性之说明者，并不足以使相关消费者认识其为商品或服务之识别标识，不能取得注册(商29Ⅰ①)。例如将立体的牙齿或眼睛形状使用于牙医或眼科诊所的招牌，为该诊所提供牙齿或眼睛医疗服务的说明，不能取得注册。

3.2.3.2 通用的立体形状
通用的立体形状，指业者就特定商品或服务普遍使用的立体形状，而已为社会大众所习知习见，成为业界通用且广为人知，不仅消费者无法藉以识别来源，且应避免由一人取得排他专属权而影响公平竞争，应不准其注册(商29Ⅰ②)。例如普通细颈圆身的瓶子形状使用于葡萄酒商品，普通的圆筒瓶子形状使用于果酱或酱菜商品，长方形的烟盒形状使用于香烟商品，心形使用于巧克力或糖果商品，均属业界通常使用的立体形状。
通用的立体形状若为一人所专用，将严重影响公平竞争，故无法藉由证明后天识别性的方式取得注册(商29Ⅱ)。

3.2.3.3 其他不具识别性的立体形状
简单的几何形状或营业场所的装潢设计或常见的摆饰等，依消费者认知，通常不具区别商品或服务来源的功能，例如以普通的装潢设计指定使用于餐厅服务；以营业场所常见而具有招财进宝意涵的招财猫，指定使用于各种零售服务，应不具识别性。

3.2.4 功能性
立体形状若就商品或服务的用途或使用目的来说，为不可或缺，或会影响商品或服务的成本、质量者，即具功能性。立体形状若具功能性，于同类竞争商品或服务中具有竞争优势，为使一般业者都可以自由使用以利公平竞争，首创者除得循专利法取得一定期限之保护外，不得由特定人取得商标注册长期专用。是以具功能性之立体形状纵使因专利期间之独占使用，进而产生指示商品来源的功能，仍不得注册(商30Ⅰ①)。
功能性之具体考虑因素如下：
（1）该形状是否为达到该商品之使用或目的所必须
所谓「该形状为达到该商品之使用或目的所必须」，系指该形状无其他的替代形状，可供其他竞争者选择，而为发挥其商品之使用目的所必要。例如圆形是轮胎设计的唯一选择，故圆形外观不可注册为轮胎商标，而由特定人独占使用；又缝衣针必须一头是尖的，另一头是能将线穿进去的椭圆形孔所组成，才能达到其缝制衣服的使用目的，若以该形状申请注册，因该形状为达成其缝制或修补衣服之目的所必须，若由特定人独占使用，将严重影响公平竞争，故属于为发挥其功能所必要者，不准其注册。
（2）该形状是否为达到某种技术效果所必要
立体形状为达到某种技术效果所必要，系指该形状主要的功能特征仅系用以达到特定的技术效果，例如电风扇叶片之形状系为达到特定空气流动型态效果所必要的形状，故不得以电风扇叶片之形状指定使用于电风扇商品申请注册。另若就可达特定技术效果的立体形状取得商标权，将限制竞争同业以该形状作为技术解决方案的选择自由，而妨碍公平竞争者，即便有其他的替代形状可达到相同的技术效果，亦无法克服该形状具有功能性的核驳事由。
某一立体形状是否为达到某种技术效果所必要，得以该形状是否已取得发明或新型专利权作为其判断标准之一，盖因有发明或新型专利权之存在，可显示该形状之实用功能，因此可以作为该形状具有达到某种技术效果所必要的表面证据。即便发明或新型专利已过期，仍无碍于该形状具有功能性的认定。若申请人在其广告或促销活动中，曾明白强调该立体形状具有特定的功能或该形状可达到某种技术效果，而该说明并非仅是为了达广告效果所为之夸大陈述，则此事实得作为判断该立体形状是否为达到某种技术效果所必要的左证。此外，竞争同业或业界刊物关于相同或近似于该特定形状或技术特征的广告及报导等，亦得作为功能性判断的参考。
（3）该形状的制作成本或方法是否比较简单、便宜或较好
若该形状的制作成本或方法若系比较简单、便宜或较好，一旦允许该形状注册为立体商标，取得商标专用后，其他业者为避免侵害该商标，势必增加制造成本或使用较困难或较差的制造方式制造其他形状，浪费社会经济资源，如此显将造成不公平竞争，并严重影响公益，该形状即具功能性，不得注册。例如饼干制造过程中简单挤压或切割的形状，如圆形或长方形。

4. 颜色商标

4.1 意义
颜色商标指单纯以颜色本身作为标识的情形，可以是单一颜色或数颜色的组合，而且该单一颜色或颜色组合本身已具备指示商品或服务来源的功能。至于文字、图形或记号与颜色之联合式商标，并非单纯以颜色识别商品或服务的来源，属图形或文字商标而非颜色商标。

4.2 颜色商标之审查

4.2.1 商标图样
颜色商标之商标图样必须呈现商标的颜色，并得以虚线表现该颜色使用于指定商品或服务之方式、位置或内容态样(商施14Ⅰ)。虚线部分不属于颜色商标之一部分，并应于商标描述中说明。(商施13Ⅱ)

4.2.2 商标描述
申请人应提供商标描述，以一般公众指称该颜色之名称指明颜色，并说明其使用于指定商品或服务之情形(商施14Ⅱ)。
案例：

商标描述：「本件为颜色商标，如商标图样所示之紫色，使用于螺母非金属内圈之部分。虚线部分表示商品之形状，不属于商标之一部分。」

商标描述：「本件为颜色商标，如商标图样所示之颜色，为两个色调的绿色及三个色调的蓝色之色带组合，由左至右依序为浅绿、绿、深蓝、浅蓝、蓝等5个颜色所组成，比例为20％、10％、15％、5％、50％，维持固定的顺序与比例，并依据商品尺寸及使用空间而有图样大小之变化。」
为更精确定义所欲注册保护的颜色，申请人还可以额外于商标描述中以国际通用的颜色辨识系统来定义该颜色，俾便具体认定申请注册颜色商标是否具识别性及其主张权利之范围。例如：「本件为颜色商标，如商标图样所示之绿色，颜色码为Pantone 348C，使用于指定商品的盒盖上，虚线部分的盒子形状不属于商标之一部份」。

4.2.3 识别性
颜色商标要能注册，如同其他型态的商标一样，必须该颜色商标足以指示商品或服务来源，使消费者能以之与他人的商品或服务相区别。
颜色商标，尤其是单一颜色，在消费者的认知多属装饰性质，故通常不具先天识别性，至颜色组合商标，因其为二种以上颜色的组合，如在颜色之选择或比例之分配等有独特性，具先天识别性的可能性较单一颜色为高，因此，若颜色组合具有先天识别性，足使消费者辨别商品或服务来源者，则不待举证取得后天识别性，即可获准注册。但不可讳言的，颜色组合商标仍较一般图形设计商标不易具备先天识别性，通常仍须举证取得后天识别性，始得注册。
关于后天识别性的举证，若申请人于广告或营销时，特别强调特定的颜色，例如：「请认明这个特殊的颜色」、「请寻找这个迷人的颜色」、「寻找橘色的盒子」或「特殊的颜色」等，即是教育消费者将该特定颜色作为指示商品或服务来源的标识，较易证明商标之识别性。此外，颜色使用于指定商品或服务之使用量、使用期间之长短、销售情况、广告支出、消费者调查报告等，亦是判断颜色是否具识别性的考虑因素。通常单一颜色透过使用取得后天识别性较颜色组合来得困难，除非申请人可以证明该单ㄧ颜色用于特定商品或服务是非常例外或非比寻常的情形。

4.2.3.1 说明性的颜色
颜色为指定使用商品或服务的质量、用途、原料或相关特性之说明者，并不足以使相关消费者认识其为商品或服务之识别标识，不能取得注册(商29Ⅰ①)。例如颜色可能是商品口味的说明，红色代表蕃茄或草莓口味、黄色代表柠檬口味、绿色表示薄荷口味等，若以红色、黄色或绿色等指定使用于具有蕃茄、草莓或柠檬或薄荷口味的相关商品，自不得注册，又例如颜色使用于染发剂通常为染后发色的说明，故黑色、褐色或金色于染发剂商品不能取得注册。

4.2.3.2 通用的颜色
通用的颜色，包括业者就特定商品或服务普遍使用的颜色，而已为社会大众所习知习见，以及商品本身的自然颜色，均应不准其注册(商29Ⅰ②)。例如「红色」为灭火器商品的通用颜色，指定使用于灭火器商品；白色为牛奶商品本身的自然颜色，指定使用于牛奶商品；浅褐色为麻绳或草席的自然颜色，指定使用于绳索或草席商品。
通用的颜色商标若为一人所专用，将严重影响公平竞争，故无法藉由证明后天识别性的方式取得注册(商29Ⅱ)。

4.2.3.3 其他不具识别性的颜色
颜色往往与文字、记号或图形等相结合，使用于所提供的商品或服务，消费者较不会抽离出文字、记号或图形，单独视颜色为其指示商品或服务来源的识别标识，而商品本身或其包装外观的颜色常具装饰美观之目的，从而并不是业者不常使用的颜色，即具有识别性。例如牙线商品讲求清洁、清新印象，因此，白色为该类商品常使用的颜色，黑色纵非为业者所习用或常见，以之申请注册于牙线商品，该黑色仍系商品本身的颜色，消费者并不会单独以该颜色作为商品来源的识别标识，而不具商标之先天识别性(商29Ⅰ○3)。

4.2.4 功能性
所谓具功能性之颜色，系指在指定使用的商品或服务上，是达成其使用目的或技术效果所必要的颜色，或会影响商品或服务的成本或质量者而言。例如以黑色指定使用于太阳能收集器商品或以银色使用于建筑物隔热板商品，因黑色易吸热，银色可以反射太阳光，降低物体本身能量吸收率，分别为太阳能收集器商品或建筑物隔热板商品发挥功能所必要的颜色，基于公益性的考虑，应不得注册。另颜色依ㄧ般社会通念，代表了特定的意涵，也属具有功能性的情形，例如红色或橘色一般被当作为危险或警告的讯息，于交通警示器具商品等，具有功能性而不准注册 (商30Ⅰ①)。

5. 声音商标

5.1 意义
声音商标指单纯以声音本身作为标识的情形，系以听觉作为区别商品或服务来源的方法，声音商标可以是音乐性质的商标，例如一段乐曲或一段歌曲，也可能是非音乐性质的声音，例如人声所为的口白或狮子的吼叫声，而且该声音本身已具备指示商品或服务来源的功能。

5.2 声音商标之审查

5.2.1 商标图样
在声音商标为音乐性质的情形，商标图样应以五线谱或简谱表现；非音乐性质的商标，因无法以五线谱或简谱表现，应以文字就该声音为清楚、完整的说明，以涵盖声音商标所有的特征，并以之作为商标图样(商施18Ⅰ)。例如「本件为声音商标，由人声以闽南语大声说出『福气啦』所构成。」或「本件为声音商标，由牛在石板路上走两步之牛蹄声，以及之后伴随一声牛叫声所构成（clip，clop，moo）」。至于音乐性质与非音乐性质兼具的声音商标，则应于商标图样表现音乐性质的部分，并于商标描述就穿插其间的口白或其他非音乐性质的部分为说明。

5.2.2 商标描述及商标样本
声音商标以五线谱或简谱表现者，申请人应提供商标描述，以文字为声音的相关说明 (商施18Ⅱ)，若商标为单纯的乐音，例如「Nokia Tune」商标，商标图样本身已足以清楚、完整表现商标，则商标描述仅须简单说明「本件为声音商标，其声音由商标图样所示之乐谱所构成」，若商标除乐音及歌词外，尚有口白或其他特征，亦应予以说明，以「Enrich your life国泰世华银行」商标为例，商标图样为乐谱，商标描述为「本件为声音商标，由男声以重唱方式表达共鸣的感觉以及丰富感，利用商标图样所示音符唱出『ENRICH YOUR LIFE』。」又如「万应白花油之歌」，商标图样为乐谱，商标描述为「本件为声音商标，系由童音唱出申请书上所附之音符，配合念唱所构成。本件声音商标之歌词为『我有一位好朋友，随时随地关心我，啦啦啦啦万应白花油；提神醒脑头不痛，（口白：白花油！被蚊虫咬一口，不怕肿，yeah！），啦啦啦啦万应白花油』。」
在声音商标无法以五线谱或简谱表现的情形，申请人已就商标为文字说明，其性质与商标描述类似，此时，无须再另提供商标描述。
声音商标系利用听觉为感知，即便音乐性质的商标得以乐谱或简谱清楚、完整表现商标，仍以直接听闻该声音较易于审查，在非音乐性质商标的情形，更有赖声音样本加以补充，故申请人应检附存载声音的电子载体，其格式并应符合商标专责机关之公告（商施18Ⅲ），以利审查。
商标图样为决定商标权利范围的主体，商标描述（在音乐性质商标的情形）与商标样本则用以辅助商标图样，以确定商标权利范围，故商标描述及样本须与商标图样一致。申请人于申请时宜注意其商标图样与商标描述的正确性，以准确表现其所欲取得保护的商标内涵。

5.2.3 识别性
声音商标要能注册，如同其他型态的商标一样，必须该声音本身足以指示商品或服务来源，使消费者能以之与他人的商品或服务相区别。声音商标常表达业者的经营理念或商品、服务的特色，或作为广告的背景音乐，以吸引消费者注意，故通常须经使用，消费者才会将该声音与特定的来源相连结，此时该声音始产生商标指示来源的功能，而得以注册。但不排除声音商标具有先天识别性的可能性。通常单纯的旋律或将标语、口号以唱呼的方式申请注册，往往须透过使用取得后天识别性，始能核准注册，例如利用简单的音符唱出「通信的好邻居」指定使用于手机商品，或一般的歌曲或冗长的乐曲，原则上必须证明后天识别性始准予注册（商29Ⅱ）。但含有高度识别性商标的简短声音，可能认为具有先天识别性，例如由女高声唱出「Hi life，Hi life莱尔富 」(便利商店)、男声唱出「YAHOO」等，因为「Hi life」、「莱尔富」及「YAHOO」为具有高度识别性的文字，消费者接触前述声音时，会直接意识到该声音表达了特定的来源，而具有指示商品或服务来源的功能，故具先天识别性。

5.2.3.1 说明性的声音
声音为指定使用商品或服务的质量、用途、原料或相关特性之说明者，并不足以使相关消费者认识其为商品或服务的识别标识，不能取得注册(商29Ⅰ①)。例如以一段知名的古典音乐作品，使用于音乐演奏服务；一般狗吠或猫叫声于宠物用品或宠物医疗服务。

5.2.3.2 通用的声音
通用的声音，指业者就特定商品或服务普遍使用的声音，而已为社会大众所习知习见，不仅消费者无法藉以识别来源，且应避免由一人取得排他专属权而影响公平竞争，应不准其注册(商29Ⅰ②)。例如：百货公司常以「费玉清先生所唱之晚安曲」提醒顾客营业时间即将结束，于百货公司服务，为通用的声音；「少女的祈祷」为垃圾车播放，以告知刻正进行收集垃圾的声音，于清洁服务，为通用的声音；「结婚进行曲」为举行结婚典礼通常使用之声音，于婚礼安排服务或喜饼商品，为通用的声音。
通用的声音若为一人所专用，将严重影响公平竞争，故无法藉由证明后天识别性的方式取得注册。

5.2.3.3 其他不具识别性的声音
配合机器操作所设定的声音，例如收款机于结账操作的叮声于零售服务、微波炉微波完成时的叮声于微波炉商品，以及手机铃声于手机商品，原则上，均不具先天识别性 (商30Ⅰ③)。此外，小孩嘻笑声于幼儿园服务，欢呼声与鼓掌声于举办教育或娱乐竞赛等，消费者无法以之作为识别来源之标识者，亦不具先天识别性。至于一般歌曲或冗长的乐曲，原则上不具商标指示来源的功能，须证明取得后天识别性后，始得注册。

5.2.4 功能性
声音若就商品或服务的用途或使用目的来说，为不可或缺，或会影响商品或服务的成本、质量者，即具功能性，不得注册(商30Ⅰ○1)。功能性的声音包括机器设备正常操作时自然产生的声音，例如摩托车的引擎声于摩托车或摩托车引擎商品，照相机快门卡喳声音于照相机商品，均具有功能性。此外，救护车发出的警笛声，于救护车运输、救难援助运输服务，具有警示的功能；为提醒驾驶人，于车辆倒退时，发出频率不同的哔哔声，于车辆运输商品，亦属具功能性的声音。

6. 动态商标

6.1 意义
动态商标指连续变化的动态影像，而且该动态影像本身已具备指示商品或服务来源的功能。动态商标所欲保护者，为该动态影像所产生整体的商业印象，亦即，系就该动态影像的整体取得商标权，并未就该变化过程中所出现的文字、图形、记号等部分单独取得商标权；如欲就该文字、图形等要素取得商标权，应另申请注册ㄧ般文字或图形商标。

6.2 动态商标之审查

6.2.1 商标图样
动态商标系由连续性影像所构成，商标图样为呈现动态影像变化过程之静止图像，随该影像变化复杂程度之不同，用以清楚、完整呈现该动态影像之静止图样的数量即有差异，单纯的动态影像可能以2至4个静止图像即足以完整呈现，变化复杂的动态商标则需要更多的静止图像才能完整呈现，惟为配合本局的信息系统及审查上的便利，申请人检附的静止图像应以6个为限，表现其动态影像的变化过程。
动态商标的重要特征，须于提出申请时所检附的商标图样中清楚、完整呈现，嗣后申请人补送的其他静止图像应为申请时检附之商标图样所涵括，该补充并不影响其申请日；若嗣后检送的其他静止图像呈现原商标图样所无的商标特征，则其与原检附的商标图样并非同一商标，将违反商标图样申请后不得为实质变更之规定（商23）。

6.2.2 商标描述及商标样本
申请人应提供商标描述，依序说明动态影像连续性的变化过程(商施16Ⅱ)，该描述必须清楚、详细，以补充商标图样无法表现的连续性动作，此外，并应指明构成该动态影像的静止图像个数。
案例：

商标描述：「本件为动态商标，如商标图样所示，由一只大人的手及一只小孩的手的动态影像所构成，包含4个图像，自第一个至第二个图像，大人的手与小孩的手逐渐靠近，自第三个至第四个图像，大人的手与小孩的手接触并握住。」

商标描述：「本件为动态商标，如商标图样所示，包含2个图像，系以食指及中指作剪刀状连续开合之动作。」
动态商标为连续变化的动态影像，必须辅以商标样本始能真实呈现动态影像所有的细节部分，故申请人应检附存载动态影像的电子载体，其格式并应符合商标专责机关之公告（商施16Ⅱ），以利审查。

6.2.3 识别性
动态商标要能注册，如同其他型态的商标一样，必须该动态商标足以指示商品或服务来源，使消费者能以之与他人的商品或服务相区别。
动态商标或为电子产品开机、开启特定软件或功能时填补等待时间的动态画面，或为利用多媒体的动态广告，消费者通常不会直接将该等动态影像视为指示商品或服务来源的标识，故原则上不具先天识别性，须透过使用，消费者才可能将该动态影像与特定商品或服务来源作链接，此时该动态影像始产生商标指示来源的功能，而取得后天识别性。至于动态商标包含具有高度识别性的图形或文字商标，消费者在初次接触该动态影像时，不仅会意识到该动态影像与特定商业来源有关，且会将该动态影像作为指示特定商品或服务来源的标识，则具先天识别性。
案例：

为微软公司的图形商标，该商标广泛使用于该公司的计算机相关商品，具有高度的识别性，当微软公司以动态方式呈现该图形商标作为开启计算机软件商品时的简短动态画面，消费者接触时，会直接意识到该动态影像表达了特定的来源，且会视其为指示商品或服务来源的标识，故具先天识别性。
在传统商标的情形，单纯的几何图案或装饰性图样通常以不具识别性核驳注册（商29Ⅰ③），但在动态商标的情形，只要该动态变化过程本身传达出一定之商业印象，且已为消费者认识其为商标者，仍可认定具有识别性。例如由一个光环的动态变化过程构成的动态商标，随着该光环出现，其亮度由暗至明，于光环完整展现后又再趋暗，虽然该光环只是一个单纯的圆环，在该动态变化过程已被消费者认知为识别来源之标识时，即可取得注册。
关于动态商标识别性的判断，得考虑动态影像时间长短及其复杂度等，一般而言，时间过长或包含过多商业效果或内容的影片，较难认为具有商标识别性。此外，指定使用商品或服务相关业者运用动态影像作为商标推广的情形，亦可作为消费者是否认识其为商标之考虑因素。
动态影像仅由描述所指定商品或服务之质量、用途、原料、产地或相关特性之说明所构成者，例如商品清洁效果展示影片、商品组装的动态影片、运动技艺示范影片等，或为业者就特定商品或服务所共同使用的动态影像，例如牛奶的冲泡影片、单纯表现茶园或咖啡园的影片等，并不足以使相关消费者认识其为商品或服务之识别标识，故不得注册(商29Ⅰ①)。

6.2.4 功能性
动态影像所表现的内容，若就商品或服务的用途或使用目的为不可或缺或会影响商品或服务的成本或质量者，即具功能性，例如钟摆来回摆动动作，于时钟商品；车门垂直开启关合的动作，于汽车商品等，该等动态影像，基于公益考虑，无法藉由取得后天识别性核准注册。

7. 全像图商标

7.1 意义
全像图商标指以全像图作为标识的情形，而且该全像图本身已具备指示商品或服务来源的功能。全像图是利用在一张底片上同时储存多张影像的技术（全像术），所以可以呈现出立体影像，可以是数个画面，或只是一个画面，而依观察角度不同，有虹彩变化的情形。全像图常用于纸钞、信用卡或其他具价值产品的安全防伪，也被利用于商品包装或装饰。
全像图可能有二种情形，其一为图像不随视角变化，仅有单一图像，而该图像会因视角改变而有光影变化的情形，另外，则是随视角差异，产生不同图像变化，有多数图像的情形。

7.2 全像图商标之审查

7.2.1 商标图样
全像图商标图样为表现全像图之视图，在全像图只有单一图像的情形，应检附一个视图，在全像图因视角差异产生不同图像变化时，则应检附4个以下表现不同图像变化的视图，以完整呈现该全像图商标。全像图商标因视角差异产生不同图像的情形，该等图像必须产生单一的商业印象，若嗣后检送的其他角度视图呈现原商标图样所无的商标特征，因其与原检附的商标图样并非同一商标，将违反商标图样申请后不得为实质变更之规定（商23）。

7.2.2 商标描述及商标样本
由于全像图商标图样仅呈现全像图的图像特征，往往无法完全表现出其全像效果，故申请人应提供商标描述，说明该全像图，若全像图因视角差异产生图像变化，应说明各视图的变化情形，俾能清楚认定申请注册全像图商标主张权利的范围。例如全像图商标图样仅因观察角度呈现全像效果的虹彩变化者，商标描述可为「本件为全像图商标，其图像如商标图样所示，并随观看角度改变，呈现全像效果的虹彩变化。」至于商标图样具有三维效果或因视角差异产生不同图像变化时，则应提供详细的商标描述，说明该三维效果或各视图的变化情形。
案例：

商标描述：「本件为全像图商标，黑色的背景上有蓝色的VIDEO FUTURE外文，其上并有标示白色VF字母的3个浮出蓝色球体，球体间并有蓝色波状条纹相连。」
审查认有必要时，得通知申请人检附商标样本，尤其在全像图因视角差异产生不同图像变化的情形，宜检送商标样本，以利审查。

7.2.3 识别性
全像图为具有全像效果的标识，其与传统平面商标不同处，主要在于全像图有全像技术产生的色彩变化，或呈现出立体图像，甚至可能因视角不同，呈现不同的图像，故原则上全像图审查重点与传统平面商标并无不同，其识别性之判断，应适用「商标识别性审查基准」，而图样中不具识别性事项，是否有致商标权范围产生疑义之虞，而需声明不专用，则应适用「声明不专用审查基准」加以判断。只是因为全像图多用于安全防伪功能，在消费者的认知亦是如此，故全像图要取得商标注册，必须证明消费者将之视为商品或服务来源，而不是仅将之作为具有防伪功能的卷标或商品的装饰。

7.2.4 功能性
全像图为具有全像效果的标识，其审查重点原则上与传统平面商标相同，已如前述，故功能性并非全像图的审查重点，若个案有功能性的疑虑时，应依功能性定义为判断(参看本基准2.3)。

8. 其他非传统商标
申请本法所未例示的非传统商标，申请人必须检附商标图样，若商标图样无法清楚、完整表现商标，并应提供商标描述，甚或商标样本，使审查时能明确界定其权利范围，并使第三人得以由注册公告确认注册商标及其权利范围。
以位置商标为例，传统平面文图商标或新型态的颜色、立体商标均可能施用于商品或服务的特定位置，若该位置为商标识别的重要特征，其文图、颜色或立体形状未施用于该特定位置，可能会丧失其指示商品或服务来源的功能，即具有位置商标的性质，例如标示于鞋后跟中央位置并延伸至鞋底的红色条带，该红色条带离开该特定位置，即丧失其识别性。申请位置商标者，商标图样应以虚线表现商标使用于商品或服务的位置，并于商标描述就商标本身及其使用之方式、位置等详加说明。
案例：

商标描述：「本件为位置商标，由标示于鞋后跟中央位置并延伸至鞋底的红色条带所构成，虚线部分表示鞋子的形状，不属于商标之一部分。」
至于气味、触觉、味觉等非视觉可感知的商标，其商标图样如何能以清楚、明确、完整、客观、持久及易于理解之方式呈现，或藉由文字说明，并辅以商标样本之补充，以清楚、完整表现商标，在审查及公告作业技术方面，尚有其困难性，纵不排除其单纯以文字描述作为商标图样之可行性，但该等以气味、味道或触觉可感知的标识作为区别商品或服务的来源，审查时如何要求检附商标样本，使其与商标图样间可以互相参照，以确认所欲请求保护的目标，在本局未公告审理程序之细节规定前，审查时应就个案中所检送的商标图样、商标描述及商标样本等相关数据，准用本基准之相关规定进行审查。
至于其识别性与功能性的审查，应准用本基准之规定(参看本基准2.2；2.3)。以气味为例：商品本身的气味，例如花香味指定使用于香水商品、香草植物的气味指定使用于调味品或花草茶，或经常使用于商品的气味，例如常添加于洗碗精或洗衣剂的柠檬或柑橘气味，均不具识别性；至于用以遮盖商品本身难闻或刺鼻气味者，例如掩盖漂白水刺鼻气味的柠檬或熏衣草气味，则具有功能性，均不能取得商标注册。

9. 联合式之非传统商标
非传统商标亦有以联合式提出申请的情形，关于商标的表现方式，原则上，视觉可感知的部分，应以商标图样呈现，至于非视觉可感知的部分，则以商标描述加以说明，但在非视觉可感知部分为音乐性质的声音商标时，仍应以五线谱或简谱之商标图样表现该声音。另应依其商标型态检附商标样本，审查时若认有参考样本的必要，亦得通知申请人检附之(商施13Ⅰ)。以常见的声音与动态商标之联合式为例，商标图样为表现其动态之连续性静止图像，声音部分则并同其构成动态影像的静止图像个数及其图像变化过程等细节，应于商标描述为说明。
案例：

商标描述：「本件为声音与动态的联合商标，声音为大约持续2秒的尖锐爆炸声，伴随的动态影像为一星芒，商标图样包含4个图像，自图像1至图像4，该星芒由小渐大，而后渐小。」

商标描述：「本件为动态与声音商标的联合式，动态影像由一只大人的手及一只小孩的手所构成，包含4个图像，自第一个至第二个图像，大人的手与小孩的手逐渐靠近，自第三个至第四个图像，大人的手与小孩的手接触并握住；伴随动态影像之声音由第五个图像所示之乐谱构成。」
关于联合式非传统商标之识别性及功能性，可就其组成部分依本基准之判断原则进行审查，该联合式商标整体具识别性者，即具备指示商品或服务来源之功能。惟其组成部分或构成要素若有不具识别性，且属有致商标权利范围产生疑义的情形，或具有功能性的情形，应为不专用之声明，或于商标图样以虚线表示之，始可准予注册。

10.非传统商标与新式样专利及著作权竞合之关系

10.1 与新式样专利竞合之关系
商标为发挥其功能所必要者，不得注册，主要在于具有技术性及功能性的创作，应以专利制度保护，并在专利权期满后，任何人对该技术可自由利用，以促进技术发展。而新式样专利系指对物品之形状、花纹、色彩或其结合，透过视觉要求之创作，并非属技术或功能之创作，其影响市场公平竞争的可能性，较新型专利与发明专利之具有实用功能性的影响为低，因此，非传统商标，尤其立体形状有可能同时获得商标法与专利法的保护，但重要的是，该外观造形要获得商标保护，必须具有指示商品来源之功能。此外，取得新式样专利权的立体形状设计，在其专利权期间虽能排他的使用，但该立体形状若不具识别性，并不因该排他的使用而当然使原本不具识别性的立体形状设计因而取得识别性。盖因立体形状设计是否具备识别性，并非取得新式样专利的要件，亦即一项不具识别性的立体形状设计，可仅因其设计上的创意而取得新式样专利权，但却不可能因此进而取得识别性及商标权，除非该新式样专利权人可以举证证明该不具先天识别性的产品形状设计，业经申请人使用，且在交易上已成为指示申请人商品之标识，并得藉以与他人之商品相区别，基于取得商标第二层意义，所具有之后天识别性，核准其注册(商29Ⅱ)。

10.2 与著作权竞合之关系
我国著作权法之立法目的系为保障著作人著作权益，调和社会公共利益，促进国家文化发展（着1），与商标法之立法目的不同。由于著作之使用极为广泛，可能作为识别商品或服务来源之商标来使用，是以立体形状、动态影像或全像图等，若同时符合商标法与著作权法保护之要件，可同时取得商标权与著作权。