目录
第1章专利行政调解程序
第1节基本原则
第2节调解请求的提出、受理和立案
1.2.1调解请求的提出
1.2.2调解请求的管辖
1. 2. 3 受理范围
1. 2. 4 受理条件
1. 2. 5受理及立案
1. 2. 6 不予受理
第3节调解工作
1. 3. 1 调解员
1. 3. 2 调 解
1. 3. 3调解协议书
1. 3. 4 调解时限
1. 3. 5 中止调解
1. 3. 6 举证责任
1. 3. 7 调解终止
1. 3. 8 司法确认
第4节其他事项
1. 4. 1 案卷管理
1. 4. 2调解员名录
1.4. 3调解员管理
第2章专利权属纠纷的行政调解
第1节基本概念
2.1. 1 发明创造
2. 1. 2专利申请权
2. 1. 3 专利权
2. 1.4专利权属纠纷
2. 1.5发明人或设计人
2. 1. 6 本单位
2. 1. 7本单位的物质技术条件
第2节职务发明创造引起的专利权属纠纷的行政调解
2. 2. 1职务发明专利权属纠纷调解案件的类型
2. 2. 2职务发明创造的判断
第3节委托开发与合作开发引起的专利权属纠纷的行政调解
2. 3. 1委托开发完成的发明创造
2. 3. 2合作开发完成的发明创造
2. 3. 3委托开发与合作开发的判断
2. 3. 4发明创造的内容与合同标的的关系
第4节技术转让引起的专利权属纠纷的行政调解
2. 4. 1 权利转让
2. 4. 2技术秘密转让
2.4. 3技术秘密使用许可
第3章发明人或设计人署名权纠纷的行政调解
第1节发明人或设计人资格的构成要件
3.1. 1存在专利法意义上的发明创造
3.1. 2是发明创造的实际参与人
3.1. 3对发明创造的实质性特点作出创造性贡献
第2节判断发明人或设计人资格的考虑因素
3.2. 1当事人提交的证据
3.2. 2当事人对技术方案的细节及其形成过程的了解程度
3.2. 3当事人在发明创造过程中承担的角色
第3节判断发明人或设计人资格的注意事项
3.3. 1发明人或设计人署名权的性质
3.3. 2发明人或设计人署名权纠纷中的举证
第4章奖酬纠纷的行政调解
第1节基本概念和基本原则
4.1.1奖励和报酬
4.1. 2被授予专利权的单位
4. 1. 3职务发明人或设计人
4.1.4约定优先原则
第2节奖励纠纷的行政调解
4.2.1支付奖励的条件
4.2. 2奖励的方式和数额
第3节报酬纠纷的行政调解

4.3.1支付报酬的条件
4.3.2支付报酬的数额
第4节多个发明人之间的奖酬纠纷的调解
第5章发明专利申请临时保护期使用费纠纷的行政调解
第1节临时保护的构成条件
5.1. 1涉案专利仅限于发明专利
5.1. 2涉案专利被授予专利权，且请求人在专利授权后提出
调解请求
5.1. 3他人的实施行为发生在临时保护期
5.1. 4他人的实施行为落入专利保护范围
第2节临时保护期使用费的确定
5.2. 1确定补偿费用的原则
5.2. 2确定补偿费用的考虑因素
第6章专利侵权损害赔偿额的计算
第1节权利人的实际损失
6.1. 1权利人实际损失的计算
6.1. 2确定权利人实际损失时的考虑因素
第2节侵权人获得的利益
6.2. 1侵权人获得的利益的计算
6.2. 2确定侵权人获得的利益时的考虑因素
6.2. 3侵权人获得的利益的举证责任分配
第3节专利许可使用费的合理倍数
6.3. 1许可使用费的确定
6. 3. 2以许可使用费为依据确定赔偿数额时的注意事项
第4节法定赔偿
6. 4. 1确定法定赔偿数额的方法
6. 4. 2需要考虑的其他因素

第1章专利行政调解程序
发生专利纠纷时，当事人可以请求管理专利工作的部门对该专利纠纷予以调解。 专利行政调解，是管理专利工作的部门在日常专利管理和专利行政执法过程 中，对专利申请权和专利权的权属纠纷、发明人或设计人资格纠纷、职务发明创造 的发明人或设计人的奖励和报酬纠纷、发明专利临时保护期使用费纠纷以及侵犯专 利权的赔偿数额纠纷等，以《专利法》及相关法律法规为依据，以当事人自愿为原 则，通过对当事人的说服和疏导，促使当事人平等协商、互谅互让，达成调解协 议，以快速解决纠纷的行为。
第1节基本原则
除遵循专利行政执法的基本原则外，行政调解还应当遵循以下原则：
(1)自愿原则。调解应当充分尊重当事人意愿，不得强迫当事人接受调解方 式或者调解协议。
(2)合法原则。调解应当符合法律、法规及规章，不得损害国家利益、公共 利益和他人合法权益。
(3)保密原则。除双方当事人均明确表示可以公开进行外，调解应当在保密 状态下进行，调解内容和文件材料不得对外公开。
(4)无偿原则。管理专利工作的部门调解专利纠纷，不得收取任何费用。
第2节调解请求的提出、受理和立案
1.2.1调解请求的提出
行政调解可以由一方当事人或者双方当事人提出请求。
请求管理专利工作的部门调解专利纠纷的，应当提交书面请求书（1份正本以 及与被请求人人数相当的副本）。
请求书应当记载以下内容：
(1)请求人的姓名或者名称、地址，法定代表人或者主要负责人的姓名、职 务；委托有代理人的，写明委托代理人的姓名、职务、通信联系方式和代理机构的 名称、地址；
(2)被请求人的姓名或者名称、地址，法定代表人或者主要负责人的姓名、 职务；

(3)请求调解的具体事项、依据的事实和理由。
请求书应当由请求人签名或盖章。
1.2.2调解请求的管辖
发生专利纠纷的，当事人可以请求被请求人所在地的管理专利工作的部门予以 调解。
管理专利工作的部门认为调解案件不属于本部门管辖的，应当告知当事人向有 管辖权的部门请求调解。
管理专利工作的部门对管辖权发生争议的，由其共同的上级人民政府管理专利 工作的部门指定管辖；无共同上级人民政府管理专利工作的部门的，由国家知识产 权局指定管辖。
1.2.3受理范围
除专利侵权纠纷和专利侵权赔偿额纠纷之外，管理专利工作的部门还可以对下 列专利纠纷进行调解：
(1)专利申请权和专利权的权属纠纷（以下简称“专利权属纠纷”）；
(2)发明人或设计人资格纠纷；
(3)职务发明创造的发明人或设计人的奖励和报酬纠纷（以下简称“奖酬纠 纷”）；
(4)在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷 (以下简称“发明专利临时保护期使用费纠纷”）。
1.2.4受理条件
请求调解专利纠纷的，应当符合下列条件：
(1)请求人是专利纠纷的当事人或其权利继受人；
(2)有明确的被请求人；
(3)有明确的请求事项和具体事实、理由；
(4)属于该管理专利工作的部门的受案范围和管辖范围；
(5)当事人没有就该专利纠纷向人民法院起诉，也未申请仲裁。
专利权属纠纷的当事人包括专利权人或专利申请人、其他主张对专利或专利申 请享有权利的人。
发明人或设计人资格纠纷的当事人包括发明人或设计人、主张自己为发明人或 设计人的人以及专利申请人或专利权人。专利文件上列有多个发明人或设计人，部 分发明人主张其中某一个或某一些发明人或设计人未对发明创造的实质性特点作出 创造性贡献的，主张者和被主张者均为当事人。
奖酬纠纷的当事人包括专利权人、发明人或设计人或其权利继受人，主张自己

为发明人或设计人的人。
发明专利临时保护期使用费纠纷的当事人包括发明专利技术使用者和专利权人 或其权利继受人，但不包括专利实施许可合同的被许可人。
1.2.5受理及立案
管理专利工作的部门收到上述纠纷的调解请求后，符合受理条件的，应当在5 个工作日内将请求书副本送达被请求人，要求其在收到请求书副本之日起15日内 提交意见陈述书，表明是否同意调解；被请求人同意调解的，可以就请求人提出的 调解事项说明理由。
被请求人同意进行调解并提交意见陈述书就请求人提出的调解事项说明理由 的，管理专利工作的部门应当及时立案，并发出立案通知书，通知请求人和被请求 人调解的时间和地点。
专利纠纷涉及第三人的，应当通知第三人参加，一并进行调解。
被请求人逾期未提交意见陈述书，或者在意见陈述书中表示不接受调解的，管 理专利工作的部门应当在期限届满或者收到意见陈述书之日起5个工作日内制作不 予立案通知书，并送达请求人。
1.2.6不予受理
下列行政调解请求，管理专利工作的部门不予受理：
(1)已向仲裁机构申请仲裁的；
(2)已向人民法院起诉的；
(3)不属于该管理专利工作的部门的受案和管辖范围；
(4 )管理专利工作的部门认为不应受理的其他情形。
第3节调解工作
1.3.1调解员
管理专利工作的部门受理行政调解请求后，应当在收到被请求人同意调解的意 见陈述书之日起5个工作日内安排双方当事人从调解员名录中协商选定调解员；不 能共同选定调解员的，由管理专利工作的部门负责人从调解员名录中指定调解员。
事实清楚、情形简单的纠纷，可以由1名调解员现场组织调解；其他情形的纠 纷，应当由3名以上调解员组成调解组进行调解。
调解员有下列情形之一的，应当回避：
(1)是本案当事人或者与当事人、代理人有近亲属关系的；
(2)与本案有利害关系的；
(3)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响案件公正调解的。

当事人认为调解员有前款应当回避情形之一的，可以向管理专利工作的部门口 头或者书面申请其回避；调解员有前款情形之一的，应当主动回避。
管理专利工作的部门负责人决定调解员的回避。
1.3.2调 解
调解时，调解员应当宣布调解纪律，核对当事人身份，宣布当事人的权利和义 务，宣布调解员、记录人的身份，询问当事人是否申请回避。
调解过程中，调解员应当充分听取双方当事人的意见陈述，查明争议的基本事 实，依据法律、法规、规章及政策对双方当事人进行说服、劝导，引导当事人达成 调解协议。
当事人可以自行提出调解方案，调解员也可以提出调解方案供双方当事人协商 时参考。
管理专利工作的部门调解专利纠纷，应当制作调解笔录，记载调解时间、地 点、参加人员、当事人基本情况、协商事项、当事人意见和调解结果，由当事人和 主持调解的调解员核对无误后签名或者盖章。
调解时，调解员应当对调解过程以及调解过程中获悉的国家秘密、商业秘密、 个人隐私和其他依法不应公开的信息保守秘密，但为维护国家利益、社会公共利 益、他人合法权益的除外。
调解结果涉及第三人合法权益的，应当征得第三人同意。第三人不同意的，终 止行政调解。
1.3.3调解协议书
当事人通过调解达成协议的，可以签订调解协议书。当事人认为不需要签订调 解协议书的，由调解员将协议内容记人笔录，并交双方当事人签字或盖章。
调解协议书应当载明下列事项：
(1)当事人及其委托代理人的相关情况，包括姓名或名称、性别、年龄、职 业、工作单位、住所、法定代表人姓名和职务；
(2)纠纷的主要事实、争议事项；
(3)当事人达成调解协议的内容、履行的方式和期限；
(4)当事人违反调解协议的责任；
(5)调解协议书的生效条件和生效时间；
(6)其他相关事项。
调解协议书应当由当事人及调解员签名或盖章，并加盖管理专利工作的部门的 公章。
调解协议书未明确具体的生效时间的，自双方当事人签字或盖章之日起生效。 当事人应当自觉履行调解协议，不得擅自变更或者解除调解协议。

有下列情形之一的，行政调解协议无效：
(1)违反法律、法规的强制性规定；
(2)损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益。
1.3.4调解时限
管理专利工作的部门调解专利纠纷，应当在立案之日起60日内结案。有特殊 情况需要延长的，经部门领导批准，可以延长30日。
1.3.5中止调解
有下列情形影响案件处理的，当事人可以提出中止处理请求，是否中止，由管 理专利工作的部门决定：
(1)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加案件处理的；
(2)—方当事人丧失民事行为能力，尚未确定法定代理人的；
(3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
(4)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加案件处理的；
(5)本案必须以另一案的处理结果为依据，而另一案尚未处结的；
(6)其他应当中止处理的情形。
中止的原因消除后，依当事人的申请可恢复调解。
1.3.6举证责任
调解专利纠纷，由当事人对其主张负举证责任。但下列事实，当事人无须举证 证明：
(1)众所周知的事实；
(2)自然规律及定理；
(3)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实； (4 )已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
(5)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
(6)已为有效公证文书所证明的事实。
上述（1)、（3)、（4)、（5)、（6)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。 此外，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人 无须举证。
管理专利工作的部门在处理专利侵权纠纷时，可根据需要依职权调查收集有关证据。
1.3.7调解终止
有下列情形之一的，调解终止：
(1)达成调解协议的；
(2)调解过程中至少一方不同意继续进行调解的；
(3 )调解过程中至少一方无正当理由在规定的时间不参加调解活动的；
(4)经调解未能在合理期限内达成调解协议的。
经调解未能达成调解协议的，管理专利工作的部门应当终止调解，并告知当事 人其他的法律解决途径。
1.3.8司法确认
调解协议达成后，双方当事人可以向有管辖权的人民法院申请司法确认。经司 法确认有效的调解协议，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，另一方当事人可 以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。
第4节其他事项
1.4.1案卷管理
管理专利工作的部门受理专利纠纷调解案件的，应当按照一案一号、一案一卷 的原则建立案卷。调解员应将调解专利纠纷案件过程中形成的文书、档案及时归 档，统一管理。
调解员应当在案件结案后3个月内将调解案卷移交本部门档案管理机构归档。
1.4.2调解员名录
管理专利工作的部门应当建立本部门的调解员名录，供当事人遴选。
调解员通常应当具有涉案专利所属技术领域的技术知识和专利法律知识。 管理专利工作的部门调解时，经双方当事人同意，可以邀请有关单位和个人予 以协助。
1.4. 3调解员管理
调解员无正当理由或者在规定的时间内不履行调解职责，造成严重后果的，应 当按规定追究相关人员的责任。
管理专利工作的部门应当定期对调解员进行培训，并可以对在行政调解工作中 作出突出贡献的调解员和其他工作人员给予表彰。

第2章专利权属纠纷的行政调解
根据《专利法实施细则》第八十五条第一项的规定，管理专利工作的部门应当 事人请求，可以对专利申请权和专利权归属纠纷进行调解。
第1节基本概念
2.1. 1发明创造
《专利法》所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合提出的适于实用的新的技术 方案。
外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合 所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
2. 1.2专利申请权
专利申请权是指从发明创造被提交专利申请之后到被授予专利权之前，申请人 享有的处置该专利申请的权利，包括修改申请文件、决定是否继续进行申请程序等 权利，其指向的是已经提出申请但尚未被授权的发明创造。
2. 1.3专利权
专利权是指发明创造被公告授予专利权之后，专利权人享有的对该发明创造进 行处置的权利，包括放弃其专利、转让其专利、许可他人实施其专利、制止他人未 经专利权人许可，以生产经营为目的实施专利的权利等，其指向的是已经被授予专 利权的发明创造。
2. 1.4专利权属纠纷
专利权属纠纷，是指双方或多方当事人之间，对专利申请权和专利权的归属问 题产生争议进而引起的纠纷。
2. 1.5发明人或设计人
发明人或设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成 发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者

从事其他辅助工作的人，不是发明人或设计人。
2. 1. 6本单位
本单位，是指发明人或设计人所在的、能够以自己的名义从事民事活动、独立 享有民事权利、独立承担民事责任和义务的组织，既包括法人单位，也包括能够独 立从事民事活动的非法人单位，如个人独资企业、个人合伙企业等。本单位包括借 调、兼职、实习等建立临时劳动关系的临时工作单位，以及在作出发明创造之前1 年内发明人或设计人办理退休、调离手续或者劳动、人事关系终止的单位。
2. 1. 7本单位的物质技术条件
本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对 外公开的技术资料等。
第2节职务发明创造引起的专利权属纠纷的行政调解
执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为 职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位 为专利权人。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有 合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
2. 2. 1职务发明专利权属纠纷调解案件的类型
因职务发明创造引发的权属纠纷调解请求通常由发明人或设计人或者其所在单 位提起。包括：
(1)发明人或设计人认为归属于其所在单位的发明创造属于非职务发明；
(2)发明人或设计人将研发成果以个人名义申请专利，其所在单位认为该发 明创造属于职务发明创造；
(3)发明人或设计人从原单位退休、调离原单位后或者与原单位终止劳动、 人事关系后1年内，其作为发明人或设计人的发明创造由其本人、其他单位或个人 提交专利申请，原单位认为该发明创造与发明人或设计人在原单位承担的本职工作 或者原单位分配的任务有关联，属于发明人或设计人在原单位的职务发明创造；
(4 )主张自己为发明人或设计人的自然人在提起发明人或设计人资格纠纷调 解请求的同时，主张所述发明创造为非职务发明创造而提起专利权属纠纷调解 请求。
2. 2. 2职务发明创造的判断
下列发明创造属于职务发明创造：

(1)在本职工作中作出的发明创造；
(2)履行本单位在本职工作之外分配的任务所作出的发明创造；
(3)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原 单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造；
(4)主要是利用本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技 术资料等物质技术条件所完成的发明创造。
判断是否属于职务发明创造，不取决于发明创造是在单位内还是在单位外作 出，也不取决于是在工作时间之内还是在工作时间之外的业余时间作出，只要属于 执行本单位的任务或者主要是利用了本单位的物质技术条件，均属于职务发明 创造。
2. 2. 2. 1本职工作中的发明创造
“本职工作”是指根据劳动合同、聘用合同等确定的工作人员的工作职责。本 职工作即发明人或设计人的职务范围，属日常工作职责，既不是指单位的业务范 围，也不是指个人所学专业的范围。
本职工作的性质是判断发明创造的作出是否为执行本单位的任务的首要因素。 原则上，一个单位研发部门工作人员的本职工作即为从事研究、开发、设计等，他 们在执行相应的研究、开发、设计任务中完成的发明创造属于在本职工作中作出的 发明创造。如果发明人或设计人的本职工作并非研发，而是其他不涉及技术创造的 工作，例如行政管理、秘书、人力资源管理等，其没有从事发明创造的义务，如果 其在完成相应职责工作之余作出了与本单位相关的发明创造，则不属于在本职工作 中完成的发明创造。
【案例2 -1】
余某是某汽车公司专门从事发动机开发的工程师，其在工作中发明了一种节能 发动机，该发明应当属于职务发明创造；丁某是该汽车公司的修理工，其针对某款 汽车油耗较高的缺陷发明了一种节油装置，因为其本职工作是修理汽车而非改进汽 车性能，因此该发明不应当属于职务发明创造。
【案例2 -2】
孔某为某公司的技术研发人员，其接受该公司的指派研制了一种高速水雾喷头 技术。后该公司将该喷头申请专利并获得授权，孔某是发明人之一。孔某认为该技 术不是在工作时间完成，而是其本人利用休息时间在晚上思考问题时完成的，属于 非职务发明，专利权应归其个人所有。
分析与评述：
一般而言，一个单位研发部门的工作人员的本职工作就是从事研究、开发、设 计等工作，他们执行相应的研究、开发、设计任务完成的发明创造属于在本职工作 中作出的发明创造。这是职务发明创造最典型、最常见的情形。

本案中，孔某的本职工作就是技术研发，涉案专利高速水雾喷头是孔某接受公 司委派的研制任务而开发完成的技术，应当属于孔某在本职工作中作出的发明创 造，属于职务发明创造。
对于孔某所主张的该设计由其一人在业余时间构思而成的观点，应当认为，不 能仅以技术构思是在业余时间完成而当然认定有关发明创造即为非职务发明创造。 发明创造是人的智力活动成果，而智力活动与体力劳动最大的不同之处就在于智力 活动具有一定的连续性。一个人在上班时间进行的技术构思不会因为下班而完全停止。 因此，只要是执行本单位任务或者主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造， 不论其技术构思是在上班时间还是业余时间完成，均应属于职务发明创造。
【案例2 -3】
某工具厂的生产经营范围为汽车修理专用可调铰刀、板牙架等。余某在任该厂 厂长期间，以个人名义申请了名为“气门座圈拉器”的实用新型专利并被授予专利 权。余某在获得该专利权后，将该专利技术无偿投人到该工具厂的生产中。余某退 休后，双方对该专利权的归属产生纠纷。
分析与评述：
厂长具有作出与本厂业务有关的非职务发明的权利。但是，厂长是企业的法定 代表人，全权负责企业各方面的工作，厂长的本职工作一般不能理解为仅仅是行政 领导，而与业务和技术问题无关。在认定厂长的发明创造是否为执行本单位的任务 时，应着重从两个方面予以审查：一是发明创造技术方案的完成时间是否在其任职 期内；二是该发明创造是否落人企业的生产经营范围之内。
本案中，涉案专利的技术方案为余某在其任厂长期间完成的，且涉案专利产品 是在工具厂原有产品基础上的完善和改进。因不断研制开发这类新产品与工具厂的 生存息息相关，因此涉案专利技术属于该厂的生产经营范围。工具厂为街道小厂， 其内部对新产品研制开发工作并无明确具体的分工，该厂也无专职的新产品研制开 发部门或人员，而余某本人在任该厂厂长之后，对该厂技术开发工作均承担着主要 职责。因此，余某对涉案专利的研制，属于执行本单位的任务，涉案专利应为职务 发明创造，专利申请权和专利权均应属于工具厂。
假定涉案专利的技术方案是余某在其任厂长之前完成的，则需要确定完成该专 利时余某的本职工作是什么。如果在完成该专利时余某根本不在该工具厂任职，则 余某对该专利的研发不可能属于“本职工作中的发明创造”；如果其在任厂长之前 负责或者参与该厂的技术开发，则余某对该专利的研制仍属于“本职工作中的发明 创造”；如果在完成该专利时余某并不负责或者参与该厂的技术开发，则余某对该 专利的研发不属于“本职工作中的发明创造”。至于该专利是否属于职务发明创 造，还要从其是否在履行单位在本职工作之外分配的任务、是否主要利用了本单位 的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等物质技术条件等方面 进行考量。

2. 2. 2. 2履行本单位交付的其他任务作出的发明创造
履行本单位交付的其他任务过程中完成的发明创造，属于职务发明创造。
认定一项任务是否为单位分配给工作人员的在其本职工作之外的其他任务，应 当有明确、具体的依据，包括单位与工作人员之间签订的协议、单位有关部门发出 的书面通知、办理的有关手续等。
【案例2 * _4】
肇某是某果树研究所的研究人员，其本职工作是果树栽培技术研究。1984年， 肇某与其他三人共同受该果树研究所委派，成立课题组进行长效复合肥研制，四人 均由果树研究所人事部门通过便函等手续调到课题组。1989年，该果树研究所申 请了“长效复合肥”发明专利并获得授权，肇某等为发明人。肇某认为该技术方案 不是其本职工作，是其与他人合作完成，专利权应归其四人所有。
分析与评述：
如果单位能够提供明确、具体的证据用以证明一项任务是单位分配给工作人员 的其本职工作之外的其他任务，例如单位与工作人员之间签订的协议、单位有关部 门发出的有关书面通知、办理的有关手续等，则应当认定履行该任务所作出的发明 创造是职务发明创造。
本案中，“长效复合肥”发明专利是肇某在果树研究所任职期间完成的。肇某 的本职工作是果树栽培技术研究，长效复合肥研制通常不被认为是肇某的本职工 作。要证明该项发明创造属于肇某的职务发明，果树研究所负有更重的举证责任。 其要么举证证明长效复合肥的研制属于单位交付给肇某的除本职工作之外的其他任 务，要么证明肇某在完成该项发明创造时主要利用了单位的物质技术条件。本案 中，根据果树研究所提供的人事部门出具的便函，可以证明肇某从事该项工作完全 是单位的安排和要求。虽然肇某作为发明人，对长效复合肥专利的研制作出了创造 性贡献，但长效复合肥研制的申请立项、试验、推广等都以是果树研究所的名义进 行的，肇某作为长效复合肥研究项目的主持人主持研发，完全是为了完成果树研究 所交付的工作任务，其据此作出的发明创造属于职务发明创造，专利权应当归属果 树研究所。
2. 2. 2. 3 —定期限内与原单位有关联的发明创造
发明人或设计人退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出 的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造，属于职 务发明创造。
“退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内”，应当从发明人或设 计人办理退休、离职手续，正式与原单位解除劳动关系之日起算。
“作出”发明创造的日期应当是发明创造的实际完成日，而非发明创造提交专

利申请的申请日。如果在1年内申请专利的，可以推定该专利申请日为作出发明创 造的最迟日期；如果在1年后申请专利的，不能直接推定该发明创造是在1年后作 出的，需要原单位（主张该发明创造为职务发明创造的当事人）提供其他证据证明 该发明创造的实际作出日期。原单位不能证明该发明创造的实际作出日期的，推定 专利申请日为实际作出日期。
“与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关”，应理解为该发 明创造在发明人或设计人在原单位具体承担的本职工作之内，或者在原单位分配的 其他任务范围之内。如果发明创造只是在原单位的业务范围内，但与发明人或设计 人在原单位的本职工作或被分配的其他任务无关，则不属于“一定期限内与原单位 有关联的职务发明创造”。
【案例2 -5】
郭某和黄某是A公司的技术研发人员，是A公司1996年获得授权的发明专利 “链条炉排生活垃圾炉”的发明人。B公司于1997年申请“竖井式两段链条炉排垃 圾焚烧炉”实用新型专利，在请求书中将本公司职工赵某、余某列为发明人。 1998年1月，郭某和黄某离开A公司，前往B公司工作。1998年4月，郭某、黄 某、赵某、余某和B公司签订了《关于转让专利设计人的合同》，合同中约定：对 于B公司已申请的上述实用新型专利，确认赵某、余某完成了该专利的总体设计， 但因他们提出辞职，B公司决定将该专利的发明人由赵某、余某变更为郭某、黄 某，B公司一次性向赵某、余某每人支付5000元报酬。在合同签订之前，B公司 已经向国家知识产权局提交了著录项目变更申报书，请求将该专利的发明人变更为 郭某、黄某。1998年12月，该实用新型专利获得授权，授权公告文本上公布的设 计人是郭某和黄某。A公司认为，根据国家知识产权局公告公布的发明人，郭某和 黄某离开A公司不到一年就成为B公司涉案实用新型专利的发明人，因此该实用新 型专利应为郭某和黄某的职务发明，专利权应归A公司所有。
分析与评述：
法律之所以规定发明人或设计人从原单位离职后一定期限内作出的与其在原单 位的本职工作或执行的工作任务有关联的发明创造属于原单位的职务发明创造，原 因在于，智力活动从产生到完善具有连续性，一个熟知原单位业务的员工从原单位 离职后，其在原单位积累的知识和经验、属于原单位的技术秘密等不会因其离职而 消失，其在离职后一定时期内作出发明创造往往与其在原单位承担的工作任务密切 相关，如果不将其纳人原单位的职务发明，将会损害原单位的合法利益。另外，这 段“脱密期”又不能太长而损害发明人或设计人重新选择就业的权利。为了平衡原 单位与发明人或设计人的利益，我国《专利法》将这一“脱密期”规定为1年。
本案中，郭某和黄某原本是A公司的技术研发人员，在离开A公司1年内就成 为B公司涉案实用新型专利的发明人。A公司要证明涉案实用新型专利为郭某和黄 某在A公司的职务发明，应当举证证明涉案实用新型专利与郭某和黄某在A公司工

作期间承担的本职工作或者A公司分配的任务有关。如果A公司不能完成该项举证 责任，A公司不可能拥有该项专利。本案中，一来A公司未证明上述内容，二来B 公司提供的证据表明，在郭某和黄某到B公司工作之前，B公司已经申请了涉案专 利，且请求书中表明发明人为赵某和余某，也就是说，在郭某和黄某到B公司工作之 前，B公司已经掌握了涉案专利技术，因此，涉案专利不可能属于A公司的职务发明。
需要说明的是，本案例旨在说明一定期限内与原单位有关联的发明创造的专利 权属纠纷，案中《关于转让专利设计人的合同》所涉及的发明人署名资格转让并不 符合相关法律法规的规定，具体参见本指引相关规定。
2. 2. 2. 4主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造
“主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造”，是指发明人或设计人在 本职工作或本单位交付的其他任务以外，按照自己的意志主动完成的发明创造，在 该发明创造的完成过程中，全部或者大部分利用了单位的资金、设备、器材或者原 材料等物质条件，或者发明创造的实质性内容基于该单位尚未公开的技术成果、阶 段性技术成果或者关键技术。对利用本单位提供的物质技术条件，约定返还资金或 者交纳使用费的除外。
判断发明创造的作出是否主要利用了本单位的物质技术条件，要考虑本单位的 物质技术条件是否属于完成发明创造不可或缺或不可替代的前提条件，或者所利用 的本单位的物质技术条件是否对发明创造的完成具有实质性贡献或起到决定性作 用。在研究开发过程中利用本单位已公开或者已为本领域普通技术人员公知的技术 信息，或者仅在发明创造完成后利用本单位的物质技术条件对技术方案进行验证、 测试的，不属于主要利用本单位的物质技术条件。
如果对本单位的物质技术条件的利用只是少量的、可有可无的，或者所述物质 技术条件对发明创造的完成没有起到实质性帮助，则不被认为达到“主要利用本单 位的物质技术条件”的程度。
【案例2-6】
孙某为某医院的退休职工，其在该医院工作期间的本职工作是临床工作。孙某 在该医院工作期间，作为主要完成人员参与了该院研制的新药“癌灵1号注射液” 的临床与试验研究项目组的工作，负责临床研究。在此过程中，孙某对该药物的剂 型及处方组成的改进提出了构思和建议。后该医院将该药物申请了专利并获得授 权，孙某是发明人之一。孙某认为该专利是其本人独立完成的，且其对处方的改进 不属于本职工作，因此该专利应属于非职务发明，专利权应归其个人所有。
分析与评述：
本案中，孙某的本职工作是临床工作，医院交付给孙某的除本职工作之外的任 务是“癌灵1号注射液”的临床与试验研究项目组的临床研究工作。因此，孙某对 药物处方的改进并不是执行本单位的任务。

但是，新药的研制开发是由医院的项目组完成的，孙某是项目组成员之一，该 项发明创造由医院提出研究方向、项目要求等，并提供临床观察等研究条件，研究 过程体现的是该单位的意志。孙某提出技术方案的构思或想法虽对专利的完成具有 重要的意义，但中药药物的研制完成不仅仅包括确定处方的组成，还包括后续的一 系列药学、药物制备、药理、药效、毒性、临床试验等研究，药品研发的各个阶段 形成复方药品研制的有机整体。没有证据表明孙某作为临床医师完成了临床工作以 外的药品研制的其他工作，其对处方组成的改进主要是利用了医院的资金、设备、 原材料或者不对外公开的技术资料等物质技术条件，且也仅为构思和建议，不足以 形成一个完整的发明专利，因此其发明创造属于职务发明创造。
需要指出的是，通常情况下，执行本单位的任务客观上应当主要利用本单位的 物质技术条件。在执行本单位任务的情况下，对本单位物质技术条件的利用应当被 认为属于执行本单位任务的情形，直接判定相关发明创造属于职务发明创造，无须 另行认定其是否属于“主要是利用本单位的物质技术条件”的情形。
【案例2 -7】
吴某经过长期研究，掌握了一种能源转换技术，并提供图纸委托他人加工制造 了一台能源转换设备。1999年1月，吴某以该设备为固定资产作实物出资，与雷 某一起注册成立A公司。A公司于1999年8月申请了 “一种可燃性垃圾的处理方 法”的发明专利并获得授权，发明人为吴某。2001年1月，吴某与B公司的田某 共同申请了“无害化处理垃圾的高温裂解炉及回收装置”的实用新型专利并获得授 权，专利权人和发明人均为吴某和田某。A公司认为该实用新型专利的设备即为A 公司的能源转换设备，是为实施A公司的发明专利专门设计的，其在A公司成立之 前就已研制成功，吴某以该设备出资后，该设备就成为A公司的固定资产，因此， 利用该设备形成的实用新型专利应该是A公司发明专利的从属专利，属于吴某在A 公司的职务发明创造，专利权应当归A公司所有。
分析与评述：
“主要是利用本单位的物质技术条件”强调的是本单位的物质技术条件在发明 创造完成过程中的作用和比重。在此类纠纷案件中，若单位主张发明创造的作出主 要是利用本单位的物质技术条件，应当提供明确、具体的证据，例如协议、财务文 件等，以证明发明创造的作出全部或者大部分利用了本单位的资金、设备、器材、 原材料和/或阶段性技术成果或关键技术。若所涉及的本单位的物质技术条件为本 单位尚未公开的技术成果，则职工应当负有证明该技术成果已经公开的举证责任。
本案中，A公司主张涉案实用新型专利应该归其所有基于两项理由：一是该实 用新型专利保护的就是其拥有的固定资产“能源转换设备”，或者换句话说是在其 能源转换设备上完成的，因此，该实用新型专利的完成主要利用了A公司的物质技 术条件，应当为职务发明创造；二是该能源转换设备是专门为了其发明专利设计的 专用设备，涉案实用新型专利作为发明专利的从属专利，理应归A公司所有。

关于以上第一项理由：A公司成立时拥有一台吴某在A公司成立之前提供技术 制作的能源转换设备作为公司的固定资产，A公司要证明涉案实用新型专利为吴某 在A公司所作的职务发明创造，应当举证证明：（1)其拥有的能源转换设备与涉 案实用新型专利的技术方案相同或等同；吴某在以所述能源转换设备出资时，将该 能源转换设备相应的知识产权一并转移给A公司；或者（2)在所述能源转换设备 与涉案实用新型专利技术方案不相同也不等同的情况下，证明所述能源转换设备技 术属于A公司的技术秘密，完成涉案实用新型专利必须利用或者借助于所述能源转 换设备。本案中，A公司既未能证明涉案实用新型专利技术属于A公司所有的成 果、收人或申报的专利权，也未能证明该实用新型专利是吴某执行A公司的任务或 者主要是利用了 A公司的物质技术条件所完成的发明创造，因此不能证明该实用新 型专利是吴某在A公司的职务发明。
关于上述第二项理由：所谓基本专利，指的是不依附于任何其他专利的最原始 的专利；从属专利则是在基本专利的基础上进行改进所获得的专利，该专利的技术 方案包括了基本专利的必要技术特征，其实施必然会落人基本专利的保护范围或者 覆盖基本专利的技术特征，也必然有赖于基本专利技术的实施。从属专利的形式主 要有：（1)在原有产品专利技术特征的基础上，增加了新的技术特征；（2)在原 有产品专利技术特征的基础上，发现了原来未曾发现的新的用途；（3)在原有方 法专利技术方案的基础上，发现了原来未曾发现的新的用途。本案中，首先，A公 司并未充分证明涉案实用新型专利的实施依赖于发明专利，该实用新型专利是在发 明专利基础上的改进；其次，实现方法发明技术方案的设备通常并不唯一，即使实 现本案A公司方法发明的设备只能是本案实用新型专利所指向的设备，也不能否定 发明专利与实用新型专利两个技术方案各自独立、非基本专利和从属专利的关系， 因此无法证明涉案实用新型专利的权属问题。
2. 2. 2. 5单位与发明人或设计人就权利归属作出合同约定
单位与发明人或设计人之间可以对发明创造的权利归属作出约定，这种约定应 当采用书面合同的形式。在对专利权属纠纷进行行政调解时，应首先考察双方当事
人是否就专利申请权或专利权归属存在合同约定。有合同约定的，应首先确定合同 的有效性。在合同有效的情况下，遵从合同约定确定权利归属。在合同无效的情况
下，视为无合同约定，按照《专利法》第六条第一款的规定确定权利归属，具体操
作参见本节相关内容。
【案例2 * * * * * _8】
姚某于1998年与他人合资组建成立A公司，姚某提供本人专利及技术，并负 责新产品开发。2001年，姚某个人申请了 “一种带中药蒸汽产生装置的洗浴设备” 的实用新型专利，并于2002年获得授权。2004年，姚某与A公司签订了《专利实 施许可协议》，该协议认可姚某是该实用新型专利的专利权人，姚某同意A公司使

用该专利开发可以自动煎中药的足浴盆产品，协议还约定“在该专利的基础上一切 扩展、涵盖的专利权归姚某所有”。2005年，姚某又申请了“一种液体制取方法和 装置”的发明专利并获得授权。经查明，该发明专利的技术方案涵盖并扩展了上述 实用新型专利的技术方案。A公司认为，姚某作为公司的总工程师，分管技术、专 利研发等工作，该发明专利应属执行本单位的任务所完成的职务发明，其专利权应 当归A公司所有；执行本单位的任务所完成的职务发明依法不允许通过订立合同的 方式约定归属，《专利实施许可协议》中的约定违反了法律，应当无效。
分析与评述：
在专利权属纠纷的调解中应当遵从合同优先的原则，在合同有效的情况下，按 照合同约定确定权属。
本案中，姚某作为A公司的技术负责人，其工作职责是研发、设计足浴盆产 品，因此涉案发明专利是其在本职工作中作出的发明创造，属于执行本单位的任务 所完成的职务发明创造。但是，因双方通过合同对在涉案实用新型专利基础上的改 进专利权的归属进行了约定，在合同真实有效的情况下，应当按照《专利实施许可 协议》来认定争议专利的权属，涉案发明专利的专利权应归姚某所有。
就A公司所提出的“执行本单位的任务所完成的职务发明依法不允许通过订立 合同的方式约定归属”的问题，目前存在一定的争议。一种观点认为，按照《专利 法》第六条第三款的字面含义，单位与发明人、设计人之间订立的合同应当限于 “利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”的情形，既包括“主要是利用本 单位的物质技术条件所完成的发明创造”，也包括不是主要利用本单位的物质技术 条件所完成的发明创造。对于“执行本单位的任务所完成的发明创造”，不适用 《专利法》第六条第三款的规定，即“执行本单位的任务所完成的发明创造”只能 作为职务发明创造归属于单位所有，不能通过合同进行约定。其原因在于，如果对 这种类型的发明创造的权利归属也允许约定的话，不仅有可能扰乱单位内部的管理 秩序，影响单位组织创新的积极性，还有可能导致国有资产的流失。另一种观点则 认为，我国尚处于社会主义初级阶段，参与市场竞争的主体复杂多样，企业与职工 之间有时并不单纯是简单的雇主与雇员的关系。在生产、生活实际中，单位与发明 人或设计人之间基于真实的意思表示，对“执行本单位的任务所完成的发明创造” 的权利归属作出约定并不罕见，如果将这种约定均认定无效的话，将会悻于当事人 的真实意思表亦。另外，专利申请权和专利权本质上还是一'种民事权利，当事人在 不损害其他合法利益的情况下，基于双方真实的意思表示对自身民事权利进行处置 应当予以尊重。
综合以上观点，在目前国情下，对《专利法》第六条第三款的理解不应仅限于 其字面含义，在单位与发明人或设计人订立了合同，就其专利申请权和专利权约定 归属的情况下，只要合同真实、符合双方当事人的真实意思表示，无论其中约定的 是“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”还是“执行本单位的任务所

完成的发明创造”，约定内容都应当被允许，管理专利工作的部门应遵从合同约定 确定权利归属。
第3节委托开发与合作开发引起的专利权属纠纷的行政调解
技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统 的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。根据 《专利法》第八条的规定，委托或合作开发过程中完成的发明创造，专利申请权和 专利权的归属取决于双方是否就该发明创造的归属另有协议约定。双方约定专利申 请权和专利权归属的，从其约定。
2.3.1委托开发完成的发明创造
委托开发完成的发明创造，是指一个单位或个人提出研究开发任务并提供经费 和报酬，由其他单位或者个人进行研究开发所完成的发明创造。委托开发合同的标 的是一项新的发明创造，通常表现为一项新的技术方案，既可以是技术方案本身， 也可以是体现技术方案的产品、工艺、材料或者其组合。
一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，双方就该发 明创造的归属另有协议约定的，专利申请权属于协议约定的一方；双方没有协议约 定归属的，专利申请权属于完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者 个人为专利权人。
【案例2 _9】
1983年起，李某自立课题开始研究治疗乙型肝炎的配方。1986年，李某与某 制药厂签订委托加工协议书，其中约定：制药厂根据李某提供的配方和要求加工 “肝病药物”，李某向制药厂支付加工费。协议书签订后，制药厂进行了不同剂型 选择实验后建议“肝病药物”采用冲剂型。之后，制药厂加工出“肝病冲剂”初 试药品，该药品在某医院临床应用，显示出较好的临床疗效。为将此药物推向市 场，1988年，双方签订了补充协议，约定：李某负责药物研发，包括配方改进、 毒性试验、药效试验、提供临床疗效资料等；制药厂负责提供试验费用、生产、销 售等。1993年，李某以个人名义申请了“肝病冲剂”发明专利。制药厂认为该专 利申请权及随后的专利权应由双方共享。
分析与评述：
由于技术开发合同的性质影响到最终权利的归属，因此，在判断权利归属之 前，应当首先确定双方当事人之间的合同究竟属于委托开发还是合作开发（参见本 章相关内容）。属于委托开发合同的，管理专利工作的部门应考察合同条款，看其 中是否就委托开发的技术成果归属存在约定。如果存在权属约定条款，以约定条款 的内容为准判定权利归属；如果不存在权属约定，受托方拥有专利申请权和/或专

利权。
本案中，根据双方补充协议，制药厂为出资方，李某为研发方，二者之间应当 属于委托开发关系。由于双方的协议和补充协议中均未对涉案技术的专利申请权和 专利权作出约定，因此根据《专利法》第八条的规定，涉案技术申请专利的权利属 于完成该项技术发明创造的李某所有。
2. 3. 2合作开发完成的发明创造
合作开发完成的发明创造，是指两个以上单位或者个人共同进行投资、共同参 与研究开发工作所完成的发明创造。
两个以上单位或者个人合作完成的发明创造，合作各方就发明创造的归属订有 协议的，按照协议确定权利归属。没有订立协议的，专利申请权和专利权属于完成 或者共同完成的单位或者个人。
所述完成或者共同完成的单位或者个人，是指对发明创造的实质性特点作出了 创造性贡献的合作方。如果发明创造的完成是基于对某一合作方提供的特有的技 术、设施或试验数据等的运用，则该合作方亦应视为对发明创造的实质性特点作出 了创造性贡献。
“完成或者共同完成的单位”，是指完成发明创造的发明人或设计人所在的单 位。在没有协议的情况下，如果各方派出的人员对发明创造的完成都作出创造性贡 献，各方就是共同完成发明创造的单位或者个人，应当共同享有权利；如果只有一 方的发明人对发明创造的完成作出了创造性贡献，其他合作方虽然参加了研究开 发，但是没有作出创造性贡献，就只有发明人或设计人所代表的一方享有权利。
关于实质性特点和创造性贡献的判断，参见本指引相关规定。
【案例2 -10】
A公司具有保健药品“灵仙化石胶囊”的研究开发成果，其于1996年获得了 省卫生厅同意批量生产灵仙化石胶囊的批准文号。1997年，A公司与B公司签订 了《合作协议书》，协议约定：在卫生部门许可条件下，A公司将该药品的批准文 号从A公司变更至B公司名下；A公司和B公司共同研制、开发、生产该药品，A 公司提供20%的资金，主要负责提供配方、技术、生产工艺、技术指导等工作， 并将上述工作的成果交由B公司保管，B公司派员参与药品研发，并负责提供该药 品生产所需的厂房、设备、80%的资金和经营管理；对该药品继续研究的成果由A 公司和B公司共享。《合作协议书》签订后，双方依约履行，进行了该药品的研制 开发，B公司生产销售了该药品。2001年，B公司申请了“复方威灵仙制剂制备工 艺”的发明专利，并承认“复方威灵仙制剂制备工艺”是在A公司的灵仙化石胶 囊研究成果原配方的基础上研究出来的。A公司认为，复方威灵仙制剂制备工艺与 灵仙化石胶囊制备工艺完全相同，B公司违反合作协议的约定，窃取了 A公司的研 究成果并申请专利，该专利的专利申请权应归A公司所有。

分析与评述：
A公司与B公司签订了《合作协议书》，明确约定了双方共同研制、开发、生 产“灵仙化石胶囊”药品，并对该药品继续研究和开发，继续研究的成果由双方共 享。因此本案属于有合同约定的合作开发的情形。
复方威灵仙制剂制备工艺是A公司和B公司签订《合作协议书》之后，在灵 仙化石胶囊原配方的基础上研究开发出来的，因此可以认定复方威灵仙制剂制备工 艺属于合作协议书里约定的“继续研究的成果”。根据双方在《合作协议书》中的 约定，在没有相反证据表明A公司未依约履行其合同义务的情况下，应当认定A公 司和B公司对复方威灵仙制剂制备工艺的取得均作出了贡献，涉案专利的专利申请 权应归A公司和B公司共同享有。B公司单独以其名义申请专利的行为不应被 支持。
对于A公司认为B公司违反合作协议的约定，窃取其研究成果并申请专利，该 专利的专利申请权应归A公司所有的主张，首先，A公司提出的这一主张实质上是 认为B公司申请的“复方威灵仙制剂”与其“灵仙化石胶囊”相同。为此，A公 司需要举证证明二者技术方案之间的关系，即“复方威灵仙制剂”究竟是与“灵 仙化石胶囊”相同还是对“灵仙化石胶囊”作出了实质性改进。经对比发现，二 者存在诸多区别，并非完全相同，因此不能证明B公司窃取了A公司灵仙化石胶囊 的研究成果，而是应当认定涉案专利申请的技术方案是利用了原中药复方的研究成 果并在合作之后进行继续研究所取得的研究成果，相对于原中药制备工艺具有实质 性的改进，属于双方合作期间的共同研究成果。
2. 3. 3委托开发与合作开发的判断
委托开发合同与合作开发合同都是当事人之间就新技术、新产品、新工艺和新 材料及其组合的研究开发所订立的合同。有合同约定权利归属的，没有必要区分合 同的性质究竟是委托开发和合作开发，应按照约定确定权利归属；双方没有约定权 利归属的，需要判断双方是合作关系还是委托关系，以及发明创造究竟是双方共同 完成的还是某一方独自完成的。
判断究竟是合作开发合同还是委托开发合同，除了考察合同的名称之外，还可 以根据两者的不同特点来决定。包括：
(1)当事人之间的权利义务关系。合作开发合同，双方当事人享有和承担着 类似的权利和义务；委托开发合同，除保密义务等双方均承担的义务以外，双方当 事人之间的权利义务一般是相对的，委托方的义务是受托方（开发方）的权利，而 受托方的义务则是委托方的权利。
(2)当事人参与研究开发工作的方式。合作开发合同的当事人共同参加研究 开发工作，双方既可以共同进行全部的研究开发工作，也可以约定不同的分工，分 别承担不同阶段或不同部分的研究开发工作；委托开发合同则不同，当事人一方主

要负责物质投资和/或经费投人，一般不参与实体研究，即使参与研究，也仅起辅 助或检查的作用，而另一方则主要从事研究开发工作。
(3)合同主体的能力。合作开发合同的当事人双方一般都具有研究开发能力， 而委托开发合同的当事人，一般受托方具有科研能力。
判断合同双方究竟属于委托开发还是合作开发，主要依据两点：一是双方是否 都进行了投资，二是双方是否都派出了人员参与研究开发。如果仅有一方投资，另 一方进行研究开发，则一般属于委托开发；如果双方都进行了投资，则一般属于合 作关系。但专利申请权或者专利权究竟属于哪一方，需要看哪一方派出的人员对发 明创造的完成作出了创造性贡献。假定双方派出的人员均对发明创造的完成作出了 创造性贡献，则双方共同享有权利；假定只有一方派出的人员对发明创造的完成作 出了创造性贡献，则完成的发明创造只能由完成方享有权利。
2. 3. 4发明创造的内容与合同标的的关系
判断基于合同的发明创造的归属，还应当考虑所涉及的专利或专利申请的技术 方案与双方合同标的之间的关系。在双方存在委托或合作合同的情况下，如果涉案 专利申请的技术方案与合同标的不具有关联性，则不能认为涉案专利申请是基于合 同完成的发明创造。
【案例2 -11】
2006年9月，A公司与B公司就城市轨道交通自动售票机项目达成合作意向 并签订了保密协议。其间，A公司提供图纸委托B公司加工城市轨道交通自动售票 机样机；样机验收合格后，2007年9月19日，双方就该项目签订正式的《委托加 工制造合同》，合同中约定：“A公司委托B公司加工制造并由A公司按照合同价 款和条件全部购买用于某市x x轨道交通的自动售票机”，“本合同的整机知识产 权归A公司所有，组件知识产权归A、B双方共有”。之后，A公司发现B公司在 2007年8月21日至9月11日期间，申请了 “一种硬币循环处理机”等8项专利， 申请人均为B公司和C公司。A公司认为，该8项专利中“一种硬币循环处理机” 属于整机，专利权应归A公司所有，其余7项专利属于组件，专利权应归A公司和 B公司共有。
B公司和C公司辩称，涉案8项专利源于B公司于2006年5月1日至2007年 12月31日所承担的某市科委的“自助服务装备关键技术研究与应用”项目，该项 目中包含“自助铁路售票装备系统应用研究”子课题，在该项目的《项目任务书》 中载明“本项目研究的有关技术成果归某市科委、项目主持单位、课题承担单位所 有”。2006年12月18日，B公司与C公司签订技术开发合同，就“自助铁路售票 装备系统应用研究”课题的技术开发进行合作。随后，对该课题的合作成果申请了 该8项涉案专利。在该8项专利的申请日跨度期间，B公司和A公司尚未形成技术 合作开发关系。

分析与评述：
实践中，经常会出现一个单位同时受托多个不同项目的情况，这些项目主题类 似，来源于不同的委托单位。涉案研究成果究竟来源于哪一个项目往往是这类纠纷 的关键，为此，需要判断涉案专利或专利申请的技术方案与相同委托事项或合同标 的是否相同或高度关联。
本案中，B公司先后承接某市科委委托的“自助服务装备关键技术研究与应 用”课题和A公司就城市轨道交通自动售票机项目委托B公司进行加工的《委托 加工制造合同》，前者的研发时间为2006年5月1日至2007年12月31日，后者 签订合作意向的时间是2006年9月，签订《委托加工制造合同》的时间是2007年 9月19日。从两合同的委托时间和项目完成时间看，二者项目完成时间重叠，涉 案8项专利的申请日（2〇07年8月21日至9月11日）恰好处于两合同的履行期 间。判断所述专利是B公司完成某市科委委托项目中完成的发明创造，还是在完成 A公司委托加工项目中完成的发明创造，关键在于涉案发明专利与两合同标的之间 的关系。经查，前一合同（某市科委项目）主要涉及用于铁路售票系统的自动售票 机，其项目研发内容未包括有关硬币处理设备的内容；而后一合同（A公司委托项 目）主要涉及用于城市轨道交通（地铁和城铁）的自动售票机。一方面，众所周 知，相比铁路票价来说，地铁票价相对较低，前者多用纸钞而后者多用硬币；另一 方面，从某市科委的委托项目书来看，也未包括要对硬币处理单元进行研发的内 容，因此，尽管在某市科委委托项目的课题验收时，B公司将所述8项专利作为前 一课题的研究成果，但尚不能确定涉案8项专利就属于B公司在执行某市科委委托 项目中完成的发明创造。
第4节技术转让引起的专利权属纠纷的行政调解
技术转让是指转让方将自己所拥有的技术转让给受让方的行为。广义上的技术 转让包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可、技术秘密 使用许可等形式。
技术转让中的技术是制造产品和提供服务的系统知识，主要以专利技术和技术 秘密（非专利技术）形式存在。技术转让实质上是知识产权的转让，转让的是具有 权属性质的技术。本领域普通技术人员已经掌握的技术、专利期满的技术等社会公 众可以自由使用的技术，通常不能成为技术转让的标的。
技术转让的当事人应当签订书面合同。技术转让合同一般针对的是现有的特定 的专利、专利申请、技术秘密等，通常不包括转让尚待研究开发的技术成果或者传 授不涉及专利或者技术秘密成果权属的知识、技术、经验和信息订立的合同。
通常情况下，专利实施许可转让的仅仅是专利技术的实施权，不涉及权属转 移，很少引起专利权属纠纷。由技术转让引起的专利权属纠纷一般包括专利申请权

转让和专利权转让（以下统称“权利转让”）引起的专利权属纠纷、技术秘密转让 引起的专利权属纠纷，以及技术秘密使用许可引起的专利权属纠纷。
2. 4. 1权利转让
转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行 政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登 记之日起生效。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利 申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。
在调解由于权利转让引起的专利权属纠纷时，管理专利工作的部门应确定转让 合同是否有效以及转让是否已经生效。签订转让合同并向国务院专利行政部门申请 登记的，专利申请权或者专利权归属转让后的当事人；签订转让合同但未向国务院 专利行政部门申请登记的，专利申请权或者专利权未发生转移。将相关的专利申请 权和专利权调解归转让前的当事人还是转让后的当事人，要视转让合同的具体情况 具体分析。
【案例2 -12】
1994年，A公司与B公司签订转让合同，约定将其拥有的两项实用新型专利 转让给B公司，但未在国务院专利行政部门办理转让登记手续。1997年，B公司 又与C公司订立转让合同，约定将上述两项实用新型专利转让给C公司，仍未在国 务院专利行政部门办理转让登记手续。其后，三家公司对该两项实用新型专利权的 归属产生纠纷。相关部门经审查后认为，A公司与B公司签订的合同和B公司与C 公司签订的合同均为双方当事人的真实意思表示，合同均有效，根据合同法的原 则，转让合同自合同成立之日生效。基于上述理由认为两项专利权应当归C公司所 有，A公司和B公司应配合C公司尽快完成登记和公告手续。
【案例2 -13】
张某申请了一项发明专利并获得授权。1999年10月，张某与王某订立专利权 转让合同，但在王某就该转让事项向国务院专利行政部门进行登记之前，张某又与 李某就同一专利权订立了转让合同并就这一转让向国务院专利行政部门进行了登 记，并被公告。相关部门经审查后认为，尽管张某与李某的转让合同在后，但合同 本身有效且该转让行为已经登记并公告，因此该在后转让合同能够产生专利权转让 的效力，专利权归李某所有。
分析与评述：
根据《专利法》第十条第三款的规定，专利权的转让应当经国务院专利行政部 门登记和公告，其生效日是专利权转让的登记日。该条款明确，登记并公告是专利 权或专利申请权转让生效的必要条件。
【案例2-12】中，A公司与B公司之间的转让行为和B公司与C公司之间的 转让行为均未履行《专利法》所要求的登记和公告程序，因此合同虽然成立但均未

生效，专利权应当视为未从A公司转让给B公司，更谈不上从B公司转让给C公 司，专利权应当归A公司所有。但本案中，相关部门经审查后认为，A公司与B公 司签订的合同和B公司与C公司签订的合同均为双方当事人的真实意思表示，合同 均有效，根据合同法的原则，转让合同自合同成立之日生效。基于上述理由认为两项专 利权应当归C公司所有，A公司和B公司应配合C公司尽快完成登记和公告手续。
【案例2-13】中，张某就同一专利权先与王某签订转让合同，之后又将专利 权转让给李某。虽然张某与李某的转让合同在后，但经登记并公告后已经成就合同 生效的条件，专利权由张某转移到李某。虽然张某与王某的转让合同成立在先，但 其不能对抗在法律上已经生效的在后转让合同。王某可以要求张某承担违约责任。
2. 4. 2技术秘密转让
技术秘密是一种未申请专利的技术成果，不受专利法保护。
技术秘密可以完全让与他人。技术秘密转让后，受让人有完全处置该技术秘密 的权利，包括将其申请专利。除非合同中有约定，技术秘密转让后，将该技术申请 专利的权利属于受让人。
由于技术秘密转让引起的专利权属纠纷，在进行行政调解时应确定技术秘密转 让合同是否有效。
【案例2 -14】
2008年6月，A公司与B公司签订技术秘密转让合同，双方约定：A公司将其 拥有的一项技术秘密转让给B公司，B公司付给A公司300万元转让费，其中 50%在合同签订当天给付，剩余50%在6个月后给付。B公司于2008年11月将该 技术秘密申请了专利，但逾期未给付剩余的50%转让费。A公司以B公司未给付余 款导致合同无效为由，主张该技术秘密的专利申请权应归A公司所有。
分析与评述：
本案中，经查，A公司与B公司签订的合同为双方当事人的真实意思表示，该 转让合同为有效合同，据合同法的相关规定，转让合同自合同成立之日生效。合同 生效后，B公司对涉案技术秘密拥有完全处置权，该专利申请权应归B公司所有。 至于合同余款，A公司可以要求B公司承担违约赔偿责任。
需要指出的是，对于技术秘密转让合同，合同有效存在的基础是作为合同标的 的技术客观上处于秘密状态。在合同签订前该技术处于保密状态，且合同的签订是 双方当事人的真实意思表示的情况下，应当认定合同有效。至于合同签订后受让方 未付全款或者转让方泄密等，与合同的有效性无关，属于未履行或违反合同义务， 应当根据合同法的相关规定由违反合同的当事人承担违约责任或赔偿责任。
2. 4. 3技术秘密使用许可
技术秘密使用许可可以分为独占许可、排他许可和普通许可。独占许可是指被

许可方在合同规定的区域内享有使用技术秘密的独占权，即使是许可方（技术秘密 的权利人）也无权使用该技术。排他许可是指在合同规定的区域内，许可方仅能给 予被许可方使用技术秘密的权利，不得再许可第三方使用，但是许可方自己可以保 留使用该技术秘密的权利。普通许可是指在合同规定的区域内，许可方既能给予被 许可方使用技术秘密的权利，也能保留自己使用该技术秘密的权利，还可以将该技 术秘密以同样的方式许可给第三方使用。
无论是许可方还是被许可方，都负有对技术秘密的保密义务，不应当将其申请 专利。但是，当一方当事人违背保密协议和合同约定，将技术秘密申请专利的，无 论哪一种许可方式，专利申请权和专利权均应当归许可方（即技术秘密的权利人） 所有。如果许可方申请了专利，其应当承担违约和赔偿责任，且被许可方有权继续 按照技术秘密使用许可协议的约定使用该专利；如果是被许可方申请了专利，其不 仅要承担违约和赔偿责任，还要归还专利申请权和专利权。
【案例2 -15】
1994年1月，A公司获得“AFS-230型全自动双道原子荧光光度计”发明专 利。1994年8月，A公司与其他两个公司共同出资成立B公司。三方签订的《合 资企业合同》中写明：A公司以2万美元现金、0.8万美元的设备、3万美元的专 利技术使用权作为出资；A公司提供以AFS- 230型为基础的改进型主机、接口、 软件等全部技术及断续流动装置；B公司的主要经营范围是生产和经营AFS原子荧 光光谱仪等产品，B公司在经营中每销售一台AFS仪器向A公司支付3%的技术提 成费。1998年，B公司申请了“用于原子荧光光度计的断续流动装置”实用新型 专利，2000年获得授权。B公司认为，A公司以AFS- 230型为基础的改进型主 机、接口、软件等全部技术及断续流动装置作为投人转让给了B公司，因此B公司 从A公司处受让取得了断续流动装置的全部权利，有权申请专利。
分析与评述：
本案中，双方发生专利权属纠纷的原因，应当归咎于合同就涉案实用新型技术 的归属约定不明确。涉案实用新型专利技术的研制开发是A公司的任务范围，在共 同投资成立B公司的合同中，三方当事人也约定向B公司提供涉案断续流动装置技 术是A公司的义务之一，其性质类似技术秘密使用许可，表明该技术是B公司从A 公司转让取得的，B公司有权使用该项技术并生产相关的产品。但该合同并未约定 A公司将该项技术申请专利的权利同时予以转让，即并未约定B公司享有以该技术 申请专利的权利。因此，不能推定为A公司同意同时将专利申请权转让，只能认定 作为A公司的一项合同义务，其应当许可B公司使用该项技术和产品。
另外，需要指出的是，当事人以技术人股的方式订立联营合同，但技术人股人 不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付技术 价款或者使用费的，视为技术转让合同。

第3章发明人或设计人署名权纠纷的行政调解
一项发明创造的发明人或设计人有权在专利申请文件中写明自己是发明人或设 计人。当事人对于发明人或设计人资格或专利申请文件上的署名权发生纠纷的，可 以请求管理专利工作的部门进行调解。
第1节发明人或设计人资格的构成要件
发明人或设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。对发明 与实用新型专利或专利申请的实质性特点作出创造性贡献的人，称为发明人；对于 外观设计专利或专利申请的实质性特点作出创造性贡献的人，称为设计人。在完成 发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者 从事其他辅助工作的人，不是发明人或设计人。
发明人或设计人有权在一项发明、实用新型或外观设计专利申请文件中署名， 其通常应具备以下几个要件：
(1)存在专利法意义上的发明创造，包括发明、实用新型或外观设计专利或专 利申请；
(2 )发明人或设计人应当是所述发明创造的实际参与人；
(3 )发明人或设计人对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献。
3.1. 1存在专利法意义上的发明创造
存在一项专利法意义上的发明创造是判断是否具备发明人或设计人资格的前提 条件。专利法意义上的发明创造包括发明、实用新型和外观设计，既可以是经授权 公告的专利，也可以是尚未授权的专利申请。
发明或实用新型专利或专利申请所涉及的发明创造应当是指专利文件或专利申 请文件中记载的技术方案，其中不仅包括权利要求书记载的技术方案，也包括仅记 载在说明书中而未记载在权利要求书中的技术方案，但记载在说明书摘要而未记载 在说明书或权利要求书中的技术方案不能作为专利法意义上的发明创造。
【案例3 -1】
仇某向当地知识产权局提出调解请求，认为其为专利号为〇〇1 x x x x. X、 发明名称为“一种发动机用燃油添加剂”的发明专利申请的发明人，A单位未将其 写在专利申请文件中不满足《专利法》第十七条第一款的规定。仇某称，该发明同 时涉及发动机燃油及该燃油用添加剂，虽然其未参与添加剂的开发，但是具体参与

了将添加剂加人燃油中调整燃油配方的工作，不将其作为发明人对待是不公平的。 A单位辩称，该发明名称为“一种发动机燃油添加剂”，权利要求中也仅保护燃油 添加剂，并未要求保护添加了添加剂的燃油，因此未将仇某作为该发明专利申请的 发明人。经查，该案件说明书中不仅包括燃油添加剂的配方，也包括添加了添加剂 的燃油的配方，以及对燃油的使用效果进行验证的实施例。
分析与评述：
能够有资格作为发明人或设计人写在专利文件或专利申请文件中的人应当是实 际参与了发明创造的人，其所参与的发明创造应当包括所有出现在说明书中的技术 方案，而不局限于权利要求中要求保护的技术方案。这是因为，一方面，在专利文 件或专利申请文件中署名发明人或设计人是对发明人或设计人参与发明创造在精神 层面上的肯定，而专利文件或专利申请文件不仅包括权利要求书，还包括说明书， 社会公众在看到专利文件或专利申请文件扉页上的发明人或设计人时，不会仅将其 与权利要求联系起来；另一方面，在专利审批过程中，专利申请人可能会对申请文 件作出修改，仅出现在说明书中的技术方案可能会因修改而作为权利要求书要求保 护的技术方案，如果仅将发明人或设计人的署名权界定在基于权利要求书的技术方 案上的话，将会导致发明人或设计人的署名权随着权利要求的变化发生变化，这显 然是不合理的。
本案中，A单位仅以专利权利要求中未请求保护燃油而将仇某不作为发明人的 理由不能被接受。判断仇某是否有资格作为发明人，管理专利工作的部门还应审查 仇某在具有添加剂的燃油的发明过程中是否作出了创造性贡献。
3.1.2是发明创造的实际参与人
有资格作为发明人或设计人的人应当实际参与到发明创造的形成过程中，未实 际参与发明创造的人不能作为发明人或设计人。根据发明创造性质的不同，实际参 与的表现形式可能会有差异。
【案例3-2】
王某于2007年向国家知识产权局提交名称为“智能门锁”的实用新型专利申 请，其本人既是发明人，又是专利申请人。该专利授权后，李某向当地知识产权局 提交调解请求，认为该项专利权所涉及的“智能门锁”是他发明的，他才是这种智 能门锁的发明人。李某主张，其与王某在一次展览会上结识，二人就该展览会上展 出的一种门锁讨论后，均认为这种门锁不够智能。展览会结束后，李某给王某发了 一封邮件，其在邮件中提出，如果把锁芯控制改为自动控制，就可以将门锁改为智 能门锁。王某辩称，智能控制锁芯的移动是门锁智能化的必经过程，在收到李某的 邮件之前，自己已经在尝试采用各种方法来控制锁芯的移动；并且，在涉案专利智 能门锁的发明过程中，李某根本没有参与任何工作。

分析与评述：
在头脑中产生一个概念与亲自参与发明创造是两个完全不同的过程。尽管某些 发明，尤其是开拓性发明的作出，新概念或新原理的突破起着非常重要的作用，但 是，这种新的概念与能够最终获得知业产权的技术构思存在很大程度的差异。前者 仅仅是智慧的灵光，非常抽象，是否能够形成技术方案具有太多的不确定性；后者 则是发明创造的起点，更加具体。虽然从技术构思演变成能够给予知业产权保护的 具体技术方案可能也需要试验、修改、再试验、再修改，但具体的技术构思对于发 明创造的作出具有非常强的指导性，形成技术构思应当属于亲历发明创造。
本案中，锁芯是门锁的关键部件，将锁芯由机械控制改为自动控制，自然会影 响到门锁的智能化程度，关键是如何将这种抽象的概念实际应用到门锁结构中。李 某显然只是提出智能化这样一个抽象的概念，其没有具体参与到采用何种方式实现 智能化控制锁芯移动的研究开发过程中，因此，不能被认为是涉案“智能门锁”真 正的发明人。
【案例3 -3】
吴某称，赵某以唯一发明人身份提交涉案专利申请，该发明专利申请所涉技术 方案系赵某在执行某公司的任务时与吴某共同完成的职务发明创造，赵某将该项发 明创造以唯一发明人的身份申请发明专利的行为违反了有关法律规定。吴某提交了 关于涉案专利申请的技术鉴定资料，其中有吴某参与署名的相应技术文档，该文档 中详细记载了涉案发明专利申请的技术方案的细节。管理专利工作的部门认为，吴 某证明自己为发明人的证据仅为在相应技术文档中有其署名的技术鉴定资料。根据 相关法律规定，如无相反的证据，在作品上署名的人即为作者，并以此享有相关的 权利。基于该技术文档中详细记载了涉案发明专利申请的技术方案的细节，因此可 推定吴某参与了对所涉的技术方案进行的研究。吴某主张其具有涉案发明专利申请 的发明人资格的请求应当得到支持。
分析与评述：
本案中，吴某证明自己具有涉案专利申请的发明人资格所依赖的证据为涉案专 利申请的技术鉴定资料，其中有吴某参与署名的相应技术文档。在判断所述技术鉴 定资料能否证明吴某为涉案专利的发明人时，要解决以下两个问题：一是所述技术 鉴定资料与涉案专利的关系，二是在技术鉴定资料中吴某的身份。本案中，首先， 所述技术鉴定资料中记载有涉案专利技术，经查与涉案专利技术方案一致；其次， 所述技术鉴定资料中记载，吴某为参与研发人员，而非出具鉴定意见的评委。在无 相反证据表明所述技术鉴定资料不能被采信的情况下，技术鉴定资料中记载的研发 人员应当是对该技术的形成作出了创造性贡献的人，吴某应当为涉案专利的发 明人。

3.1.3对发明创造的实质性特点作出创造性贡献
3.1.3. 1实质性特点
理论上，发明创造的实质性特点，对于发明和实用新型而言，是指与作出发明 创造时已有的技术相比，发明创造在技术方案的构成上所具有的本质区别，它不是 在已有的技术基础上通过逻辑分析、推理或者简单试验就能够自然而然得出的结 果，而是必须经过创造性思维活动才能获得的结果；对于外观设计而言，是指外观 设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显的区别。
现实中，发明创造的实质性特点应理解为专利申请文件或者专利文件中当事人 声称的技术改进，对这一技术改进作出创造性贡献的人都应当认定为发明人或设计 人。在根据专利文件或专利申请文件无法确定所述技术改进之处时，以整体技术方 案为准，对在技术方案的任何一部分作出创造性贡献的人，均为发明人或设计人。
3.1.3. 2创造性贡献
对发明创造的实质性特点作出“创造性贡献”，是指发明创造的参与人对于该 发明创造相比已有技术的改进的作出起主要作用，例如提出技术构思、提出验证构 思可行性的方案、提出修改构思的方案等。所述“创造性贡献”不同于《专利法》 第二十二条第三款规定的“创造性”。
在对创造性贡献作出认定时，应当分解所涉及专利技术方案的实质性技术构 成，提出实质性技术构成并由此实现技术方案的人，是对发明创造的实质性特点作 出创造性贡献的人。
判断当事人是否对发明创造作出创造性贡献，应当基于技术本身，仅仅负责项 目组织、人员调配、资金划拨、实验操作、设备购买、资料收集、文献检索等，不 能认为对实质性特点作出了创造性贡献。
【案例3 _4】
张某某认为，其具有涉案专利的署名权，并提交《可研报告》、长胜项目和新 鑫项目的技术资料作为涉案专利申请的主要技术资料。专利行政执法部门认为，张 某某在案件处理过程中始终未能提交或说明《可研报告》等技术资料的原始文档或 文件来源；除《可研报告》外，涉及长胜项目和新鑫项目的技术资料本身也未体现 出张某某个人对涉案专利的技术贡献。同时，在相关部门反复就涉案专利技术的内 容要求双方当事人陈述意见的情况下，张某某未能就涉案专利技术的形成、研发和 其他技术细节问题给予清晰的阐释。鉴于张某某未能充分说明并提交证据证明其对 涉案专利技术的实质性特点作出了创造性贡献，因此不能认定其具有涉案专利的署 名权。

分析与评述：
根据《专利法实施细则》）第十三条的规定，发明人是指对发明创造的实质性 特点作出创造性贡献的人。只负责组织工作或从事其他辅助工作的人，不是发明 人。本案中，只有在张某某能够证明其对涉案专利技术作出了创造性贡献而非一般 性的辅助工作的情况下，其发明人身份才能够得以确认。但在本案审理过程中，张 某某既无法对涉案专利技术的技术细节和技术构思进行清晰的阐释，也怠于对关键 的证据予以举证，因此需要承担不利的后果。相关部门认定张某某并非涉案专利技 术方案的主要参与者，非涉案专利的发明人并无不妥。
第2节判断发明人或设计人资格的考虑因素
在判断谁有资格作为发明人或设计人时，需要综合考虑多方面的因素，比如： 当事人提交的证据、当事人对技术方案的细节及其形成过程的了解程度，以及当事 人在发明创造的形成中所承担的角色。
3.2. 1当事人提交的证据
一般来说，无论职务发明还是非职务发明，一项发明创造从构思、试验、改进 到形成最终的技术方案乃至专利申请文件的过程中，都会留有相关资料。这些资料 是确定发明人或设计人资格的关键证据。
当事人之间就发明人或设计人资格产生争议时，发明创造应当已经完成，而确 定谁是否实际参与发明创造的作出，属于对之前发生事件的事后判断，一定程度上 依赖于当事人提供的证据。尤其是当专利申请文件或专利文件中记载了某人为发明 人或设计人，请求人欲推翻这一法律拟制，认为某人不是真正的发明人或设计人 时，负有相比证明其为发明人或设计人更重的举证责任。
【案例3 -5】
具体案情同【案例3 - 3】。
本案中，判定吴某是否具备发明人资格的证据为涉案专利申请的技术鉴定资 料，其中有吴某参与署名的相应技术文档。一般情况下，纠纷发生前形成的与案件 事实有关的证据具有较大的可信度。在记载有涉案专利技术的技术鉴定资料中署名 一般有两类情况：一类是参与研发人员，另一类是出具鉴定意见的评委。若无相反 证据，技术鉴定资料中记载的研发人员应当是事发当时被认为对该技术的形成作出 了创造性贡献的人。在赵某没有相反证据证明吴某未实际参与技术研发的情况下， 可以认定吴某是对涉案发明创造作出创造性贡献的人，应当属于发明人。
3. 2. 2当事人对技术方案的细节及其形成过程的了解程度
一般情况下，发明创造的主要完成者对技术构思的缘起、项目研发时的技术状

况、研发过程中遇到的主要困难、发明创造的解决方式以及效果等各个方面应当会 有详细的了解。调解署名权纠纷时，除了客观证据外，争议双方对发明创造完成过 程各阶段的了解程度也可以辅助确定真正的发明人或设计人。
【案例3 -6】
本案中，张某以《可研报告》一文为主要技术基础申请了涉案发明专利并获得 授权，发明人为张某和王某。王某称，自己是《可研报告》的唯一作者，张某受公 司委托负责申请专利，但其申请时私自添加自己的名字，因此请求确认涉案专利的 唯一发明人为王某。专利行政执法部门认为，《可研报告》是打印稿，该作品体现 了一定的虚拟性，在两个主体对该份打印稿都主张权利的情况下，必须认定作者与 虚拟作品的对应关系，确定真正的作者。《可研报告》是申请发明专利的基础文 件，真正的作者必然对报告中所涉及的复杂技术了然于胸。处理过程中相关部门多 次要求双方对《可研报告》中涉及的技术原理予以解释，但张某以各种理由拒绝解 释。鉴于张某无法对《可研报告》中的相关技术作出合理的解释，同时其他证据也 不足以认定其对涉案发明专利的实质性特点作出创造性贡献，因此张某不是本案的 发明人，王某的主张能够得到支持。
分析与评述：
发明人或设计人的署名权保护的是那些真正在技术上对发明创造作出贡献的 人，而真正的发明人或设计人，因为实际参与了发明创造的萌芽、试验和形成的整 个过程，一般来说，相比未实际参与发明创造的人来说，必然会对涉案专利的技术 细节有更多的了解。在调解过程中充分调查双方当事人对于技术细节的掌握，有些 情况下对形成内心确认更有帮助。本案中，通过在处理过程中观察涉案当事人对技 术原理的了解情况，确定《可研报告》的真正作者，最终结合其他证据确定涉案专 利的发明人，给出了一种有效且可操作的判断方式，具有较高的借鉴意义。
3.2.3当事人在发明创造过程中承担的角色
未从技术角度对发明创造的作出起到主要作用的人不能作为发明人或设计人。 这类人员通常包括研究项目的组织人、为物质技术条件的利用提供方便的人、从事 其他辅助性工作的人。
3. 2. 3. 1组织人
组织人通常包括研究课题或研发项目的牵头人、负责人，合作项目的联系人 等，其在课题或项目研发过程中仅仅起到确定项目、筹措经费、调配人员、提供各 种后勤保障的作用。既组织领导整个课题或项目的全部进程，又实际参与课题或项 目的具体研究工作的人，不应当被排除到发明人或设计人之外。
【案例3 -7】
金某认为，其在专利申请中作出的贡献巨大，是该专利项目组的负责人，应当

享有该专利的发明人署名权。对方当事人则认为，金某是其所在公司的总经理，负 责公司的管理，并未参与发明创造的具体研发。相关部门认为，涉案专利属于实用 新型专利，其创新在于产品结构的适应性改造，并不包括改造前产品的制造、加工 工艺。金某在涉案专利形成前的产品制造方法方面的贡献以及其在涉案专利申请中 的贡献均不等同于《专利法实施细则》中规定的“对发明创造的创造性贡献”，故 金某以其对重要零部件的加工工艺、制作工艺的贡献以及专利申请资料的整理为由 主张其享有涉案专利的发明人署名权，不能得到支持。
分析与评述：
专利法之所以将发明人或设计人的署名权界定在那些从技术角度对发明创造相 对于已有技术的改进作出主要贡献的人，原因在于，通过允许发明人或设计人在专 利申请文件或专利文件上署名而从精神层面上对其发明创造的能力予以肯定，从而 在更大程度上鼓励技术人员的发明创造积极性，从事牵头、组织工作的人未在技术 层面作出贡献，不能冠之以发明人或设计人，其贡献可以从职务、收人等方面得以 体现。本案中，金某以其在专利项目组中作为负责人的身份主张署名权，不能被 支持。
3. 2. 3. 2提供物质条件便利的人
一项发明创造从形成技术构思到具体技术方案的完成需要诸多物质条件的保 障，例如购买设备、提供原材料、保养维修仪器与设备等。为发明创造的完成提供 物质条件便利的人不能作为发明人或设计人。
【案例3 -8】
某公司拥有一项发明专利，该专利涉及一种由原料A经氧化、成盐制备药物B 的方法，专利文件中载明的发明人为刘某、田某。专利授权后，李某向当地知识产 权局提出调解请求，主张其也是发明人之一。李某提出的理由是，该专利所用到的 原料A是由其所在课题组合成并提供给刘某的，如果没有原料A,刘某就不可能制 备得到药物B,不可能获得该专利。某公司和刘某辩称，尽管实验过程中使用的原 料A确实来源于李某，但原料A是一种市售商品，即使不从李某处获得，也可以从 其他公司购买得到。
分析与评述：
是否具有发明人或设计人资格，最关键要考察其对发明创造的完成是否作出主 要的技术贡献。涉案专利技术的核心在于将原料A转化为产品B,其中对产品B的 结构设计和形成产品B的方法步骤的设计是该专利技术的重中之重。李某由于方便 而向课题组提供一种市售的已知原料尽管对发明创造的形成具有一定的作用，但其 仅仅是为发明的完成提供物质便利，并非是对该发明所作的技术贡献。因此，李某 不能被认为具有涉案专利发明人的资格。
本案中，假定原料A是一种由李某发明的新物质，从其他任何单位和已知的文

献都不能获得该物质，那么，没有李某提供原料A,涉案专利就不可能完成，此 时，应当认为李某对涉案专利的作出具有主要的技术贡献，是涉案专利的发明人。
3. 2. 3. 3辅助人
辅助人是指研究项目组中不参与大量实质性、创造性的工作，仅根据主要参与 人员的指示提供辅助性外围劳动的人。辅助人通常包括实验操作人员、文献检索人 员、数据分析人员、产品检测人员、资料管理人员等。
【案例3 -9】
某催化剂公司提交一项沸石催化剂的发明专利申请，专利申请文件中载明的发 明人为樊某、祁某。王某、任某向当地知识产权局提出调解请求。王某称其为课题 组的一员，与祁某一起负责催化剂的合成，既然祁某是该专利申请的发明人，其也 应当具有发明人资格；任某称其在该公司测试中心工作，负责物理吸附仪的做样和 日常维护，樊某课题组的每批催化剂样品都由其测试，其会将测试结果反馈课题 组，样品的测试是催化剂研发不可缺少的一部分。催化剂公司辩称，王某虽然是课 题组的一员，但其日常工作任务是根据樊某设计的配方和条件合成沸石催化剂。祁 某除参与催化剂的合成外，每次都对实验的现象、结果进行分析，并提出配方修改 方案。另外，每批催化剂制备结束后，课题组都会取样送测试中心进行吸附性能测 试，任某仅是根据樊某拟定的条件对样品进行测试，并将原始结果反馈课题组，由 樊某对测试结果进行分析。为证明其主张，催化剂公司提交实验报告、课题组会议 纪要和测试报告等证据。
分析与评述：
一项发明创造从构思到方案完善，乃至最终形成适合于工业产权保护的技术方 案，往往需要很多人的配合，其中既需要实验室小型试验，又可能需要中试，有些 情况下还需要在工业化装置上予以测试；既需要主要负责技术构思及方案设计的技 术人员，又需要将设计方案付诸具体实施的操作工，还需要对产品进行测试的仪器 操作工。如果所有参与发明创造的人，无论角色如何、分工是什么，都能作为发明 人或者设计人的话，从技术贡献角度对发明人或设计人给予精神奖励的初衷将失去 意义，同时也无助于鼓励真正对发明创造付出智力劳动的人的积极性。这正是专利 法不将那些仅仅做辅助性工作的人作为发明人或设计人对待的原因。本案中，祁某 和王某虽然都参与催化剂的合成，但二人对催化剂配方完善的技术性贡献却完全不 同，前者显然对发明创造贡献了更多的智力，而后者仅是日常的机械劳动，将前者 作为发明人而将后者作为从事辅助性工作的人对待并无不妥。另外，任某对样品的 测试虽然对催化剂的开发不可或缺，但其也仅仅是根据设定的条件进行机械的重复 劳动，对测试结果的分析与利用完全依靠樊某而非任某，因此，任某的工作对于涉 案专利来说也仅仅是辅助性工作。

第3节判断发明人或设计人资格的注意事项
3.3. 1发明人或设计人署名权的性质
发明人或设计人署名权属于一种依附于发明人或设计人之自然人身份的精神权 利，是法律规定对于发明人或设计人就发明创造的作出给予的精神层面的肯定和奖 励。其具有以下特征：
(1)专有性，也称排他性。署名权只能由发明人或设计人本人享有，未对发 明创造的实质性特点作出创造性贡献的其他任何人都不能享有。
(2)不可让与性。署名权与发明人或设计人本身不可分离，与专利权或专利 申请权归属的变化无关，既不依协议的规定而发生变化，也不能被继承。
【案例3 -10】
某案中，丁某称：叶某为A公司所属实用新型专利授权时署名的发明人，后经 丁某与A公司交涉，A公司将其发明人变更为丁某、叶某以及案外人陶某。但涉案 专利是由丁某独自完成，而非由丁某、叶某和陶某共同完成的。A公司将发明人变 更为丁某、叶某和陶某，侵犯了丁某作为涉案专利唯一发明人的署名权利，请求相 关部门确认其为涉案专利的唯一发明人，叶某不具有涉案专利发明人资格。丁某用 以支持其主张的重要证据中：叶某以A公司总经理名义向丁某出具的《承诺书》 一份，其中载明多功能小型履带式拖拉机项目设计署名权应为丁某；丁某与案外人 某机械厂签订的补充协议一份，该协议载明丁某同意将某机械厂开发试制的小履带 拖拉机项目的知识产权及经营权转人A公司。相关部门认为：丁某依据其与某机械 厂签订的协议书、A公司（叶某以A公司的名义）出具的承诺书主张其是涉案专利 的唯一发明人，于法无据。虽然丁某提交的其他证据证明其参与了涉案专利部分技 术内容的设计，但不是涉案专利的全部内容。因此，丁某主张其是涉案专利的唯一 发明人缺乏事实依据。
分析与评述：
发明人的署名权具有人身权的性质。有权在专利文件上署以发明人的人应当是 对发明创造作出创造性贡献的人。究竟是谁实际参与发明创造的作出、承担何种分 工并起到何种作用是已经发生的事实，在专利文件上署以其名是对过去发生事实的 一种客观描述，它不因时间的推移发生变化，也不因事后当事人之间的约定而发生 转移。
本案中，丁某虽然参与了涉案专利在开发阶段的一部分工作，但要想证明其为 唯一的发明人，必须用充分的证据证明叶某、陶某未参与该项工作，推翻专利文件 中已经记载叶某、陶某为发明人的法律拟制。为证明这一主张，丁某提供的证据仅 是其与A公司、其与案外人某机械厂签订的协议。但是，根据署名权依附于自然人 身份的这一性质，即使叶某或A公司承诺丁某是涉案专利的唯一发明人，也无法排

除其他人（例如陶某）在涉案专利中的署名权；而且，具有利害关系的当事人之间 所作出的对第三人不利的承诺本身属于无权处分的范畴，丁某之外的对涉案专利作 出创造性贡献的其他人（陶某）的署名权不会因该承诺而失去。另外，丁某与某机 械厂之间的协议仅仅表明丁某有权代表某机械厂转让专利权，并不能说明其就是所 述实用新型专利的唯一发明人。
【案例3 -11】
郭某和黄某原为A公司的技术研发人员。B公司申请涉案专利，将本公司职工 赵某、余某列为发明人。后郭某和黄某离开A公司，前往B公司工作。郭某、黄 某、赵某、余某和B公司签订了《关于转让专利设计人的合同》，合同中约定：对 于B公司已申请的上述专利，确认赵某、余某完成了该专利的总体设计，但因他们 提出辞职，B公司决定将该专利的发明人由赵某、余某变更为郭某、黄某，B公司 一次性向赵某、余某每人支付5000元报酬。后该专利获得授权，授权公告文本上 公布的设计人是郭某和黄某。A公司认为，根据国家知识产权局的公告公布的发明 人，郭某和黄某在离开A公司不到1年就成为B公司涉案专利的发明人，因此该专 利应为郭某和黄某在A公司的职务发明，该专利权应归A公司所有。
分析与评述：
虽然本案中主要争议焦点在于专利权属，但A公司之所以可以主张涉案专利的 专利权，根源在于其上载明的发明人郭某和黄某原为A公司的员工。因此，问题的 核心在于，B公司基于《关于转让专利设计人的合同》，约定将涉案专利的发明人 变更为郭某和黄某。发明人的署名权属于人身权和精神权，依附于对发明创造的实 质性特点作出创造性贡献的自然人，不能通过协议的方式转让。《关于转让专利设 计人的合同》中约定将发明人由赵某、余某变更为郭某、黄某这一行为没有法律 依据。
3. 3. 2发明人或设计人署名权纠纷中的举证
未将真正的发明人或设计人写人专利文件或专利申请文件中，或者将不是发明 人或设计人的人写人专利文件或专利申请文件中，都是对发明人或设计人署名权的 侵犯。
主张自己是发明人或设计人的，被请求人可以是专利申请人或专利权人，也可 以是专利申请文件或专利文件中载明的发明人或设计人；主张专利文件或专利申请 文件中载明的发明人或设计人非真正的发明人或设计人的，被请求人应当是被控不 具备发明人或设计人资格的人。
请求人主张自己为发明人或设计人，或者主张记载在专利申请文件或专利文件 中的发明人或设计人不具备发明人或设计人资格的，应当提供相应的证据。主张自 己为发明人、设计人的，应当举证证明自己对发明创造的实质性特点作出了创造性 贡献；主张专利申请文件或专利文件中载明的发明人或设计人非真正的发明人或设

计人的，应当举证证明该自然人未参与发明创造的完成或者未对发明创造的实质性 特点作出创造性贡献。请求人举证不能的，应当承担对自己不利的后果。
【案例3 -12】
马某与赵某就谁是涉案专利的设计人产生纠纷，马某请求确认其是涉案专利的 唯一设计人。相关部门认为，为了证明该主张，马某需要就以下两个问题进行举 证：一是其对涉案专利作出了创造性的贡献，二是赵某对涉案专利没有创造性贡 献。关于马某对涉案专利的研制及设计是否作出了创造性贡献的问题，经查，双方 合作之初，由马某负责提供的技术尚不能生产出《合作协议》所约定的产品，需要 进行研发设计后，才能将各种部件组合成成品，将马某提供的样品变为商品。从马 某提交的证据研判，马某确实在研发上做了创造性工作，有资格成为涉案专利的设 计人。但是，对于其是涉案专利唯一设计人的主张，马某应当对其主张的“唯一” 性承担法定举证义务。本案中马某并未对此举证，相反，其出示了一个赵某曾经制 作的类似样品，说明赵某为产品的外形进行过设计和构思，因此不能否定其参与了 涉案专利的设计工作。
分析与评述：
本案主要涉及证明己方是设计人或者证明对方不是设计人的举证方式。根据谁 主张谁举证的原则，马某应当对其主张的“唯一”性承担法定举证义务，其不仅要 证明自己在涉案专利的开发中作出了创造性贡献，还要证明赵某没有对涉案专利的 开发作出创造性贡献。

第4章奖酬纠纷的行政调解
被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或设计人给予奖励；发明创 造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，被授予专利权的单位应 当对发明人或设计人给予合理的报酬。
发明人或设计人就职务发明创造的奖励或报酬与所在单位发生纠纷的，可以请 求管理专利工作的部门进行调解。
第1节基本概念和基本原则
4.1. 1奖励和报酬
奖励是指给予发明人或设计人金钱或物品奖励，以对其进行勉励。奖励可以表 现为货币形式的奖金或物品形式的奖品，也可以是期权或股权等方式，但通常表现 为奖金。
报酬是作为报偿付给发明人或设计人的金钱或实物等。报酬通常表现为货币形 式的金钱，即一定比例的营业利润提成，也可以是期权或股权等方式。
【案例4 - 1】
某案中，发明人要求所在单位支付职务发明人奖励和报酬。所在单位主张，发 给发明人的季度奖金和年度奖金中，已包含了给予职务发明人的奖励和报酬，并提 交了原告工资通知单、员工评价表等证据。
分析与评述：
给予发明人的奖励和报酬应当是单位对发明人作出的创造性贡献另行支付的金 钱或实物，与发明人获得的工资收人、奖金等通常收人不同，除非单位对工资收 人、奖金的具体分割有明确规定，且其中包括对于发明人就职务发明创造给予的奖 励和报酬，否则通常不认为二者是包含关系，不能认定奖金中必然包括了职务发明 人的奖励和报酬。本案中，是否已向发明人支付职务发明人的奖励和报酬，应由发 明人所在单位承担举证责任。尽管单位所提交的工资单等证据能够说明单位向发明 人支付过季度和年度奖金，但并未说明季度和年度奖金中已经包括了给予职务发明 人的奖励和报酬，因此其主张不能成立。
4.1.2被授予专利权的单位
向职务发明人或设计人支付奖励和报酬的主体是被授予专利权的单位。
被授予专利权的单位是指中国大陆境内的单位，包括法人单位和非法人单位，

具体可以是国有企事业单位、民营企业、外商投资企业。所述单位不限于发明人或 设计人正式工作的单位，还包括临时工作的单位。
将在国外完成的发明创造向中国申请专利并在中国获得专利授权的单位，不负 有《专利法》第十六条规定的支付奖励和报酬的义务。
单位将员工完成或参与完成的职务发明创造按照技术转让合同、委托开发合同 或合作开发合同的约定移转给受让方，并由受让方获得专利权的，单位视为被授予 专利权的单位。
【案例4 -2】
某案中，职务发明人于2012年要求所在单位支付职务发明人的奖励、报酬。 所在单位认为，其为民营企业，没有向职务发明人支付奖励和报酬的义务。
分析与评述：
支付奖励和报酬的义务主体是被授予专利权的单位，不仅包括国有企事业单 位，也包括民营企业。这是随着我国市场经济的深人开展，各类市场主体平等参与 竞争应遵循一致规则的要求所决定的，也是《专利法》及其实施细则第三次修改时 的一处比较大的修改。根据现行《专利法实施细则》的规定，本案中，支付职务发 明创造奖励和报酬的单位不应限于国有企事业单位，民营企业也负有向职务发明人 支付奖励、报酬的义务。所在单位以其为民营企业为由拒绝向职务发明人支付奖励 与报酬的主张缺乏法律依据，不应得到支持。
4.1.3职务发明人或设计人
有权获得奖励和报酬的人是职务发明创造的发明人或设计人。适格的发明人或 设计人应当同时符合以下条件：（1)是所在单位的工作人员或临时工作人员，例 如从其他单位借调、聘请来的人员和劳务派遣人员；（2)对职务发明创造的实质 性特点作出创造性贡献。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技 术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或设计人。关 于职务发明创造的构成以及实质性特点与创造性贡献的判断，参见本指引相关 规定。
尽管作为单位员工就职于某一单位，但其完成的发明创造不属于职务发明创造 的，发明人或设计人不应当被认为是职务发明人或设计人。利用本单位的物质技术 条件所完成的发明创造，单位与发明人或设计人订有合同，约定申请专利的权利和 专利权属于发明人或设计人，由发明人或设计人返还研发资金或者支付使用费的， 该发明创造不属于职务发明创造，发明人或设计人不属于职务发明人或设计人。
除有相反证据外，在专利文件中写明的发明人或设计人通常应视为职务发明创 造的发明人或设计人，推定其对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献，有权获 得奖励和报酬。发明人或设计人经过合法变更的，应当以变更后的发明人或设计人 作为有权获得奖励或报酬的主体。

职务发明人或设计人与原单位解除或者终止劳动关系或者人事关系后，除与原 单位另有约定外，其从原单位获得奖励和报酬的权利不受影响；职务发明人死亡 的，其获得奖金和报酬的权利由其继承人继承。
【案例4 -3】
某案中，请求人要求所在公司支付职务发明人奖励和报酬。该公司主张请求人 不属于发明人。经查，请求人在该公司工作时负责研发部的管理工作并从事技术研 发，其间该公司提交了 11项专利申请并获得授权，发明人一栏的署名均为请求人。 该公司未能提交其他证据证明请求人不属于发明人。
分析与评述：
除有相反证据证明外，专利文件上列明的发明人均是专利法意义上的发明人， 有权获得职务发明创造的奖励和报酬。本案中，请求人以专利授权文件证明其发明 人身份，尽到了初步举证义务。请求人所在公司不认可请求人为这11项专利技术 的发明人，应对其主张负举证责任，但该公司提出的现有证据并不充分，故其提出 的请求人不是涉案专利技术发明人的主张事实依据不足，不能成立。
4.1.4约定优先原则
职务发明人或设计人与所在单位事先约定奖励和报酬的数额、支付方式以及支 付时间的，单位应当按照约定支付奖励和报酬。单位与发明人或设计人之间没有约 定或约定不明时，按照《专利法》及其实施细则、《合同法》以及其他相关法律法 规的规定支付奖励和报酬。
单位与发明人或设计人之间的这种约定可以采用单独订立合同的形式，也可以 作为劳动合同的一部分。这种约定可以在项目研发之前作出，也可以在发明创造完 成后作出。
单位在规章制度中规定有关奖励和报酬事项的，其性质相当于有关奖励、报酬 的格式合同。单位在与员工签订劳动合同时，对于该部分内容，应当明确告知员 工。未明确告知且规定的奖励和报酬低于法定标准的，该部分内容对该员工不具有 约束力。
单位与职务发明人或设计人之间的奖励、报酬约定应当合法、有效。单位与员 工的约定或者其规章制度的规定不合理地限制或剥夺发明人或设计人根据《专利 法》及其实施细则享有的获得奖励、报酬的权利的，不得作为确定奖励和报酬的 依据。
按照约定优先原则，奖励、报酬的形式可以多种多样。除了采取货币形式之 外，还可以采取股票、期权等其他物质形式，只要能达到《专利法》及其实施细则 规定的合理的原则要求即可。
约定的奖励和报酬采用货币形式予以支付的，约定的数额可以比法定标准高， 也可以比法定标准低。单位可以自主地根据自身的行业特性、生产研发状况、知识

产权战略发展需求等制定相应的具体标准。
【案例4 -4】
某案中，请求人要求所在单位支付职务发明人奖励和报酬。该单位根据其制定 的《企业职工奖惩条例》主张，请求人就其第一项职务发明专利获得一次报酬后， 将无权就其后的专利获得奖励和报酬。经查，该单位《企业职工奖惩条例》第五条 规定：“取得多项成果的员工仅享受一次报酬申请的权利；除此之外任何员工不得 向公司提出其他任何形式的报酬请求。”
分析与评述：
单位可以与员工约定职务发明的奖励和报酬，但是该约定应当以避免不合理地 限制或剥夺员工获得奖励和报酬的权利为限。对职务发明人或设计人给予适当的奖 励，目的在于充分调动单位与员工的创新积极性，鼓励更多的发明创造。本案中， 根据该单位《企业职工奖惩条例》的规定，无论员工作出多少职务发明创造，也仅 能享受获得一次报酬的权利，这实际上是对发明人或设计人获得奖励和报酬的权利 的不合理限制，明显与《专利法》第十六条规定的初衷不相吻合，因此是无效的。
【案例4 -5】
某案中，请求人要求某大学就其作为发明人的发明专利支付奖励8000元。经 查明，就职务发明的奖励标准，该校与请求人并未作出约定。该校正式发布的《X x大学专利管理办法》虽然明确了该校应当对职务发明的发明人给予奖励，但并未 就具体奖励标准作出规定。另外，该校于2004年正式发布《x x大学校内津贴分 配方案》，其中载明：基于发明专利的科研分值为50分，科研工作量的奖励标准为 每月每分10元，学校按10个月发放。相关部门参照《x x大学校内津贴分配方 案》，结合《专利法实施细则》（2〇〇1年）第七十四条所规定的发明专利最少奖励 2000元的规定，确定本案发明专利的奖励标准为5000元。
分析与评述：
职务发明人与单位就职务发明人奖励、报酬作出约定的，应当按照约定处理； 单位发布的规章制度有规定的，所述规章制度具有相同的法律效力。本案中，《X x大学校内津贴分配方案》实质上已就奖励、报酬数额与发放方式作出了规定，应 当作为确定发明人奖励的依据。
第2节奖励纠纷的行政调解
发明人或设计人就职务发明创造奖励纠纷向管理专利工作的部门提出调解请求 的，管理专利工作的部门应当审查发明人或设计人是否满足应当给予奖励的条件。 满足奖励条件的，管理专利工作的部门应当审查发明人或设计人与被请求人是否就 职务发明奖励存在约定。如果双方有约定，根据约定确定支付奖励的数额与方式； 如果没有约定，根据法定标准确定支付奖励的数额与方式。

单位对于请求人的发明人或设计人资格有争议的，应当先按照本指引第三章的 规定确定职务发明创造的发明人或设计人。经审查，如果请求人不具有职务发明人 或设计人资格，管理专利工作的部门应当对调解请求不予受理；如果请求人具有职 务发明人或设计人资格，则按照本章的规定确定奖励的数额和方式。
4.2. 1支付奖励的条件
发明人或设计人获得奖励应当符合以下条件：
(1)其完成或参与完成的发明创造属于职务发明创造，申请专利的权利归单位 所有；
(2)单位就该发明创造获得了中国专利权；
(3)被授予的专利权未被宣告无效。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或设计人订有合 同，约定申请专利的权利和专利权属于发明人或设计人，由发明人或设计人返还研发资 金或者支付使用费的，发明人或设计人不属于职务发明人或设计人，无权获得奖励。
单位明确表示放弃有关职务发明创造的权益，由发明人或设计人申请并获得专 利权的，发明人或设计人无权获得奖励。
单位将员工完成或参与完成的职务发明创造按照技术转让合同、委托开发合同 或合作开发合同的约定移转给受让方，并由受让方获得专利权的，单位视为被授予 专利权的单位，有义务向职务发明人或设计人支付奖励。
被授予的专利权在单位支付奖励前被依法宣告无效的，单位不再负有支付奖励 的义务。支付奖励后专利被依法宣告无效的，职务发明人或设计人可以不予返还 奖励。
【案例4 -6】
某案中，A公司委托B公司研究开发一个项目。委托合同约定，项目研发成果 包括专利申请权归A公司所有。B公司安排其员工C研发该项目。研发成果移交A 公司后，A公司就研发成果申请了发明专利并获得授权。后C辞职，向管理专利工 作的部门提出职务发明奖励调解请求，将A公司和B公司列为被请求人，要求其支 付奖励。A公司主张，C并非其单位员工，向其主张职务发明奖励没有法律依据。 B公司主张，自己并非被授予专利的专利权人，员工C无权向B公司主张职务发明 奖励。
分析与评述：
根据《专利法》的规定，支付奖励的主体是被授予专利权的单位，有权获得奖 励的主体是本单位作为职务发明人或设计人的员工。本案中，C与A公司之间不存 在民事法律关系，与B公司存在劳动合同关系，因此，C只能向B公司主张支付奖 励请求。但是，B公司并没有获得专利授权，其只是根据委托开发合同完成了研发 项目。对此，有人认为，专利被授权后，受托方因不享有专利权而不涉及职务发明

创造奖励与报酬支付；委托方虽享有专利权，但发明人、设计人不是委托方的职 工，故亦不涉及职务发明创造奖酬支付。这种处理方式不利于维护职务发明人的合 法权益、激励职务发明人的创新积极性，有悻于《专利法》第十六条的立法精神。 对于这种情形，合理的解释是，由于《专利法》没有明确规定职务发明人或设计人 的奖励应当如何支付，因此在处理这种纠纷时，有必要寻求其他的法律依据。根据 《合同法》第三百二十六条规定，职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其 他组织的，法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中 提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。本案中，职务 发明创造归属于B公司所有，并由B公司根据合同约定转让给A公司。B公司因为 该项技术成果的转让获得了收益，应当从收益中提取一定比例作为职务发明人或设 计人的奖励。
4. 2. 2奖励的方式和数额 4. 2. 2. 1约定标准
发明人或设计人获得奖励的具体方式和数额可以由发明人或设计人与所在单位 通过合同或其他适当的形式约定，比如在单位制定的规章制度中规定。有约定的， 奖励的具体方式和数额根据约定来确定。约定的数额应当合理。
如果发明创造的完成归功于发明人或设计人提出的建议，所在单位采纳该建议 后才得以完成该发明的，所在单位应当从优给予奖励。这种建议应当是指，对发 明、实用新型专利技术方案的实质性内容带来了创造性贡献，或者给外观设计带来 了明显区别于现有设计的美感，尤其是带来了独特的视觉效果，对完成发明创造具 有积极意义或作用。从优发给奖金是指比约定标准要高，具体程度可以由单位根据 所述发明创造对单位生产经营的影响、单位的经济情况等因素决定。
4. 2. 2. 2法定标准
被授予专利权的单位未与发明人或设计人约定奖励的具体数额和方式的，应当 按照法定方式和标准对发明人或设计人进行奖励。根据《专利法实施细则》第七十 七条的规定，法定方式为奖金，一项发明专利的奖金最低不少于3000元，一项实 用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。
在适用法定标准时，如果发明创造的完成主要源于发明人或设计人提出的建 议，而该建议的采纳又被认为对发明创造的实质性内容作出了创造性贡献，则对该 发明人或设计人的奖金应适当高于上述法定标准。
第3节报酬纠纷的行政调解
单位、发明人或设计人就职务发明创造报酬纠纷向管理专利工作的部门提出调

解请求的，管理专利工作的部门应当审查发明人或设计人是否满足应当给予报酬的 条件。满足条件的，管理专利工作的部门应当审查发明人或设计人与单位是否就职 务发明创造报酬存在约定。如果双方有约定，根据约定确定支付报酬的数额与方 式；如果没有约定，根据法定标准确定支付报酬的数额与方式。
4.3. 1支付报酬的条件
同时满足以下条件的，单位应当向职务发明人或设计人支付报酬：
(1)发明创造被授予专利权且在纠纷发生时专利权处于有效状态；
(2)专利已被转让、实施或被许可实施；
(3)单位因专利转让、实施或许可实施获得了转让费、许可使用费等经济 效益。
“实施”是指《专利法》第十一条规定的实施，即为生产经营目的制造、使 用、许诺销售、销售、进口发明或实用新型专利产品，或者使用专利方法以及使 用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，或者为生产经营目的 制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品。判断专利权人（即单位）是否实 施了发明或实用新型专利，应以其制造、使用的产品或使用的方法是否落人了专利 权利要求的保护范围为准；判断专利权人是否实施了外观设计专利，应以其制造的 产品是否与专利相同或实质相同为准。具体的判断标准应当与专利侵权标准一致。 在专利技术方案的基础上进行一些改进，如果改进后的技术方案仍然落人专利保护 范围内，仍应认定为实施该专利。
专利权人许可他人实施或者将专利权转让给他人的，应当视为专利权人（单 位）实施了该专利，无论被许可人或者受让人是否实际实施。发明人或设计人有权 从专利权人获得的许可费或转让费中提取一定比例的数额作为报酬。职务发明人或 设计人只能向所在单位主张报酬，不能直接向专利被许可人或受让人主张报酬。
他人为生产经营目的非法实施专利，同样属于专利实施行为。专利权人起诉他 人侵权获得的侵权赔偿减去合理的诉讼成本后，应当按照约定或法律规定向发明人 或设计人支付报酬。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人订有合同，约定 申请专利的权利和专利权属于发明人或设计人，由发明人或设计人返还研发资金或 者支付使用费的，不属于职务发明，单位不负有向发明人或设计人支付报酬的 义务。
单位明确表示放弃有关职务发明创造的权益，由发明人或设计人申请并获得专 利权的，不负有向发明人或设计人支付报酬的义务。
【案例4 -7】
某发明专利报酬纠纷案中，请求人要求所在公司支付职务发明人报酬。该公司 认为，涉案专利“一种摩托车用高能点火系统”只是个理想化的名称，其核心为磁

电机和点火器，点火线圈和火花塞只是摩托车点火系统的常规部件，不涉及技术创 新。而磁电机和点火器均非公司生产，公司只是按市场价采购了零部件磁电机和点 火器后，安装于涉案摩托车上，安装程序及方式均为固有程序，不涉及专利权利要 求书中所述的技术特征，故公司并未实施涉案专利。另外，单位还以涉案专利“存 在重大技术瑕疵”为由，主张“专利产品生产者实际未按涉案专利的权利要求实 施
分析与评述：
发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，判断是否实施了该专利也应 以实施的技术方案是否落人权利要求的保护范围为准。如果单位实施的技术方案落 人了职务发明专利的保护范围，则应当认为单位实施了该专利。本案中，根据权利 要求书的记载，涉案专利的独立权利要求为：顺序电连接的磁电机、点火器、点火 线圈与火花塞，其特征是将磁电机点火绕阻串联或并联后并联在点火器的两个不接 地的输人端上。故涉案专利并非仅包括磁电机和点火器，而应指由上述四项组成要 素联接成的整体。公司按照专利技术所述方式将磁电机、点火器与点火线圈、火花 塞联接成高能点火系统后安装于摩托车的行为涉及制造、使用涉案专利产品，属于 实施专利的行为。涉案专利存在技术缺陷的事实仅证明单位实施专利过程中曾因技 术的不完善而影响效益，不能证明其未实施涉案专利。
【案例4-8】
某案中，单位主张，其未曾实施过涉案专利。请求人提交单位生产的产品包装 盒作为证据。包装盒上标注了涉案专利的专利号和所在单位的公司名称等字样。
分析与评述：
单位在产品上标注专利号和单位名称，其性质应当属于当事人对事实的一种自 认，即该单位承认其在制造所述产品时使用了所标注专利号指代的专利技术。除非 产品制造单位提供相反证据证明其在制造所述产品时未使用所标注的专利，否则应 当认为单位实施了该专利，免除发明人或设计人举证证明单位存在具体实施行为的 义务。本案中，涉案产品包装盒可以初步证明涉案专利已被实施的事实。在被请求 人未提出相反证据证明其实际上并未实施该专利的情况下，认定其已经实施了该专 利是合理的。
【案例4-9】
某案中，请求人为一项发明专利的发明人，其要求所在单位支付职务发明人报 酬。该单位辩称其未实施涉案专利，不应向发明人支付报酬。经查明，虽然该单位 未自行实施，但该专利已由其许可他人实施。
分析与评述：
职务发明专利的实施既包括专利权人自行实施，也包括专利权人许可他人实 施。专利权人许可他人实施专利的，单位作为专利权人通过专利获得了经济效益， 应当给予发明人合理的报酬。按照《专利法实施细则》的规定，没有约定的，其数

额应当是从许可费中提取不低于10%的比例。本案中，单位已经许可他人实施， 故其主张涉案专利未被实施，与事实不符。
【案例4 -10】
某案中，请求人原为A公司的技术人员，现离职。请求人称A公司已实施的某 重大项目采用了其在职期间所作出的发明专利技术方案，依据法律规定，要求公司 按照该项目的实施收益支付其发明人报酬。经查明，A公司涉案项目所实施的技术 方案与涉案专利并不相同，具体包括：二者所涉及技术主题不同、工艺处理对象不 同、涉案项目采用的关键设备未包含涉案专利的所有技术特征。
分析与评述：
针对职务发明人报酬纠纷，首先需要确定单位是否实施了涉案专利。如果没有 实施专利，则单位并未通过专利获得经济效益，不应负有支付报酬的义务。判断单 位是否实施了涉案专利，要以单位所实施的技术是否落人涉案专利权保护范围内为 基准。如果其既未字面落人、也未以等同方式落人涉案专利权保护范围，则不能认 为单位实施了涉案专利。本案中，A公司提供的证据表明其所实施的项目未覆盖涉 案专利权利要求的全部特征。这一举证已经证明，A公司未实施涉案专利，请求人 要求就涉案专利获得职务发明人报酬，缺少事实依据，不应得到支持。
4.3. 2支付报酬的数额
4.3. 2. 1约定标准
发明人或设计人获得报酬的具体数额和方式可以由发明人或设计人与所在单位 通过合同或其他适当的形式约定，比如在单位制定的规章制度中规定。有约定的， 应当根据约定来确定报酬的数额和支付方式。约定的报酬数额应当合理。
单位与员工没有就职务发明报酬签订协议或者单位未在其规章制度中规定该事 项的，可以在事后补充签订协议。补充签订的协议同样应当优先适用。
约定报酬的数额是否合理，应当考虑单位通过职务发明创造获得的经济效益和 职务发明人或设计人对职务发明创造完成的贡献程度等因素。 4
4. 3. 2. 2法定标准
如果被授予专利权的单位未与发明人或设计人约定支付报酬的方式和数额的， 报酬的数额应当适用法定标准，即对于发明或者实用新型专利，每年应当从实施该 项专利的营业利润中提取不低于2%、从实施该项外观设计专利的营业利润中提取 不低于0.2%作为报酬给予发明人或设计人，或者参照上述比例，给予发明人或设 计人一次性报酬。
发明人或设计人获得报酬的数额应当与专利对营业利润的贡献正相关。
所述营业利润是指所在单位在一定时间内实施专利后获得的营业收人相对于未

实施专利时的营业收人增加的利润，减去相应比例的营业费用、管理费用以及财务 费用后所剩余的数额。这里的营业利润相当于会计学上的税后利润。如果其他条件 不变，实施专利后获得的营业利润减少，则不应当向发明人或设计人支付报酬。
在未与职务发明人或设计人约定也未在单位规章制度中规定报酬的情形下，国 有企事业单位和军队单位自行实施其发明专利权的，给予全体职务发明人的报酬总 额不低于实施该发明专利的营业利润的3%;转让、许可他人实施发明专利权或者 以发明专利权出资人股的，给予全体职务发明人的报酬总额不低于转让费、许可费 或者出资比例的20%。
实施获得的利润或许可费无法确定的，应当考虑职务发明对整个产品或者工艺 经济效益的贡献，以及职务发明人对职务发明的贡献等因素，合理确定报酬数额。
在报酬纠纷的行政调解中，报酬的提成比例可以根据专利对营业利润的贡献来 确定，但一般不应低于法定标准。
【案例4 -11】
某案中，请求人主张将使用了涉案专利的产品与未使用涉案专利的产品的价差 作为涉案专利为整车所带来的利润。单位则以其近3年生产销售涉案产品税后利润 为负数为由，主张其不应向请求人支付报酬。相关部门认为，不同摩托车价差受多 方面因素的综合影响制约，除了涉案专利的影响外，还可能包括多种专利的组合应 用、不同的功能配置、消费者对产品的偏好、产品在不同时期的价格策略、广告投 人等因素。在无法通过审计评估确定涉案专利摩托车及点火系统利润的情况下，应 当以产品本身的利润率为基础，再参考其技术的先进性及对整车价值的提升而酌情 确定职务发明专利报酬。单位提交的会计师事务所审计报告不能直接、完整反映涉 案产品的税后利润，同时，单位又未提供其他确切的证据证明其关于税后利润的主 张，故不确认涉案专利摩托车税后利润为负。
分析与评述：
在确定营业利润时，应当合理确定职务发明专利对利润增长的贡献。由于市场 营销等产品以外的因素引起的利润下滑，不应当成为发明人不应获得报酬的理由。 本案中，没有证据证明实施职务发明专利后营业利润为负数，相反，相比未采用专 利技术的产品，采用专利技术的产品无论在销售价格还是销售数量上，均能体现出 专利的影响，因此可以作为专利对营业利润增长有贡献的依据。
【案例4 -12】
某案中，关于应付报酬比例，请求人根据《重庆市专利促进与保护条例》的规 定主张按照6%计算。单位则认为应当按照《专利法实施细则》规定的2%计算。 根据《重庆市专利促进与保护条例》的规定，实施实用新型专利的报酬提取比例不 得低于税后利润的5%。
分析与评述：
本案的争议点在于确定报酬数额的依据。一般情况下，当地方性法规对职务发

明人提取报酬比例标准有规定时，如果其不低于《专利法实施细则》中规定的标 准，从保护发明人利益出发，应当优先适用地方标准。本案发生在重庆。根据《重 庆市专利促进与保护条例》的规定，实施实用新型专利的报酬提取比例不得低于税 后利润的5%。这与《专利法实施细则》的规定亦不抵触，应当优先适用，即按照 不低于5%的比例计算报酬。
4.3. 2. 3许可与转让专利权
单位许可其他单位或者个人实施其专利或者转让其专利，获得收益的，可以与 职务发明人或设计人约定支付报酬的数额、比例与方式。单位应当按照约定支付报 酬。没有约定的，应当从收取的使用费或转让费中提取不低于10%,作为报酬给 予发明人或设计人。
单位以专利权出资的，应当按照转让专利权处理。
因单位经营策略或者发展模式的需要而低价、无偿转让或者许可他人实施职务 发明创造专利的，应当参照相关技术的市场价格，合理确定对职务发明人或设计人 的报酬数额。
被授予的专利权在单位支付报酬前被依法宣告无效的，单位不再负有支付报酬 的义务。支付报酬后专利被依法宣告无效的，职务发明人或设计人可以不予返还 报酬。
【案例4 -13】
某案中，请求人要求单位支付职务发明人报酬。单位将涉案专利许可给其作为 大股东的另一公司使用，主张应当按照许可费的一定比例确定报酬。请求人认为， 许可费明显偏低，不予认可。
分析与评述：
单位许可他人实施职务发明创造专利的，如果没有约定，发明人或设计人报酬 应为许可费的10%。但许可费应当为按照市场行情确定的许可费。本案中，由于 许可人是被许可人的股东，两者之间存在直接投资关系，且代表许可人和被许可人 签订专利实施许可合同的是同一个人。因此，在没有同类专利许可使用费作为参照 的情况下，仅以两个关联公司约定的专利许可使用费作为发明人报酬的计算依据并 不客观。许可费明显偏低，损害了发明人的利益。由于双方当事人均未提供证据证 明按照市场行情确定的许可费的具体数额，因此相关部门可以根据涉案专利产品的 销售情况酌情确定合理的许可费，并在此基础上确定应付报酬的金额。
第4节多个发明人之间的奖酬纠纷的调解
职务发明人或设计人有两个或以上的，奖励和报酬应当按照各发明人或设计人 的贡献大小在发明人或设计人之间分配。奖励或报酬视为发明人或设计人之间按份

共有。对发明创造贡献大的，所占份额大；贡献小的，所占份额也小。
主张自己贡献大应当多分的发明人或设计人负有举证证明其贡献较其他发明人 或设计人大的责任。如果主张多分的请求缺乏证据支持，则发明人或设计人的贡献 应当视为同等大小，由全体发明人或设计人平均分配奖励、报酬。
对职务发明创造作出创造性贡献的大小与发明人或设计人在专利申请文件上的 排名、在单位中的职位高低等没有必然联系。
发明人或设计人之间存在分配比例协议的，应当按照分配协议进行分配。
部分发明人或设计人放弃获得奖励、报酬的权利，其他发明人或设计人有权获 得全部奖励或报酬。
【案例4 -14】
某案中，请求人与另一员工作为共同发明人研发完成并获得了一项实用新型专 利，并由所在公司实施。请求人要求该公司支付报酬，并与另一发明人平分。该公 司认为，请求人在申请文件上的排名靠后、职务比另一发明人低，不应平分报酬。
分析与评述：
职务发明有多个发明人的，所得报酬应当按照各发明人的创造性贡献大小来确 定报酬的份额。发明人之间就报酬分配达成协议的，应当视为证明贡献大小的证 据。发明人排序、职位高低、由谁立项研发等不能直接反映各发明人在该专利研 发、设计过程中所作的具体工作和业绩，不必然表明相应的贡献大小。在没有足够 证据证明各发明人的贡献大小时，应依法推定各发明人具有相同的贡献，应当平分 专利报酬。本案中，该公司没有证据证明请求人的贡献小，其依发明人排名的前后 等确定两位发明人对专利贡献的大小缺少事实和法律依据。

第5章发明专利申请临时保护期使用费纠纷的行政调解
发明专利申请从提交到授权经历三个效力完全不同的阶段：（1)申请日到公 布日；（2)公布日到专利授权公告日；（3)专利授权公告后。第二个阶段又被称 为发明专利申请临时保护期。
发明专利申请授权后，专利权人有权要求在临时保护期内实施其发明的单位或 者个人支付适当的费用。双方当事人就临时保护期使用费产生纠纷的，可以请求管 理专利工作的部门予以调解。
第1节临时保护的构成条件
请求人（通常是专利权人或其利害关系人）向被请求人（涉嫌实施发明的单 位或个人）主张临时保护期使用费，应当符合如下构成要件：
(1)涉案专利应仅限于发明专利；
(2)涉案专利被授予专利权，且请求人在专利授权后提出调解请求；
(3)被请求人实施专利的行为发生在临时保护期内；
(4)被请求人的实施行为落人专利保护范围。
5.1. 1涉案专利仅限于发明专利
被请求支付临时保护期使用费的专利应当仅限于发明专利。请求人以实用新型 专利或外观设计专利主张临时保护期使用费的，管理专利工作的部门不予支持。
【案例5 - 1】
郑某于2007年5月9日提交一项名称为“一种混凝土板桩”的实用新型专利 申请，该申请于2008年1月3日授权公告。2007年9月16日，郑某发现同市某建 筑公司工地使用的混凝土板桩与其专利申请的混凝土板桩产品完全相同。郑某与该 建筑公司协商索要专利使用费未果，于2008年4月15日向当地管理专利工作的部 门提出调解请求，请求该建筑公司支付专利使用费5万元。该建筑公司辩称，其使 用的混凝土板桩是自己研发的，并未窃取郑某的技术，而且相关工程于2007年12 月已经完工。
分析与评述：
本案中，建筑公司支付专利使用费只能基于两种行为：一是其实施专利的行为 发生在专利授权之后，因侵犯专利权而应支付侵权赔偿；二是其实施专利的行为发 生在发明专利申请的临时保护期内，基于《专利法》第十三条的规定支付临时保护

期使用费。而本案不具备上述条件：首先，郑某请求建筑公司支付专利使用费所基 于的事实是建筑公司在郑某提出专利申请后到该专利被授予专利权之前的时间段内 使用与专利产品相同的混凝土板桩，因建筑公司实施行为发生在专利授权之前，并 未侵犯专利权，不应当支付侵权赔偿；其次，所述专利为实用新型专利。由于我国 仅对发明专利申请实行“早期公开、延迟审查”的制度，对于实用新型和外观设计 专利申请仅进行初步审查，初步审查合格符合授权条件的，即行授权公告，因此， 对于实用新型专利和外观设计专利来说不存在所谓的临时保护期，郑某请求建筑公 司支付专利使用费没有法律依据。
5.1.2涉案专利被授予专利权，且请求人在专利授权后提出调解请求
发明专利申请被授予专利权，且请求人提出的调解请求在专利授权公告之后是 构成临时保护的必要条件。提出请求时专利申请尚未被授予专利权的，管理专利工 作的部门对请求人请求他人支付临时保护期使用费的主张不予支持。
【案例5 -2】
张某于2007年8月2日提交一项发明专利申请，该申请于2009年2月3日公 开，并于2010年10月20日授权公告。张某于2009年5月发现同市的李某生产的 产品与其所提交专利申请要求保护的产品完全相同，遂于2009年5月30日向当地 管理专利工作的部门提出支付专利使用费的请求。
分析与评述：
根据《专利法实施细则》第八十五条的规定，因临时保护期内的实施行为未支 付使用费发生纠纷，当事人请求管理专利工作的部门调解的，应当在专利权被授予 之后提出。这一规定的出发点在于，发明专利申请在公布后进人实质审查程序，完 成实质审查后的发明专利申请可能有两种结果：一是被授予专利权，二是被驳回。 如果不作出上述规定，可能会导致某些被驳回的发明专利申请也被赋予了临时保 护，这对社会公众是不公平的。另外，在实质审查过程中，无论是主动还是依审查 员的要求，申请人均可能会对权利要求书进行修改，由此可能会导致被授予专利权 的申请，其授权后权利要求书的范围与其公布时权利要求书的范围不同，从而导致 在确定临时保护范围时的不确定性。
本案中，张某于2009年5月30日向当地管理专利工作的部门提出发明专利申 请临时保护期使用费请求时，其专利申请尚处于审查阶段，并未获得专利权。因 此，尽管张某发现他人使用的产品与其专利申请中要求保护的产品相同，将来可能 涉嫌侵犯其专利权，但也只能在2010年10月20日获得专利权之后才可以向管理 专利工作的部门提出调解请求。
5.1.3他人的实施行为发生在临时保护期
请求支付临时保护期使用费是在专利授权之后，专利权人或其利害关系人请求

管理专利工作的部门对他人在发明专利申请临时保护期内实施发明的行为予以追溯 的权利。他人实施发明的行为发生在临时保护期内是构成临时保护不可或缺的另一 要件。
在发明专利临时保护期内实施发明包括：未经专利申请人许可，以生产经营为 目的，制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品，或者使用专利方法以及使 用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
如果他人实施发明的行为发生在发明专利申请日至公布日之间，请求人依此行 为主张临时保护期使用费的请求，管理专利工作的部门将不予支持；如果他人实施 发明的行为发生在发明专利授权后，请求人应当提出侵权纠纷调解请求而非临时保 护期使用费纠纷调解请求。当请求人未明确其究竟主张临时保护期使用费，还是侵 权损害赔偿时，管理专利工作的部门应当释明二者的含义，由请求人根据侵权行为 发生的时间确定行政调解请求的性质；在请求人不能正确选择的情况下，由管理专 利工作的部门根据当事人提出的理由和提供的证据综合予以确定。当被请求人的实 施行为从临时保护期内一直持续到专利授权之后，管理专利工作的部门应当分别予 以认定。
【案例5 -3】
涉案发明专利的名称为“制备高纯度二氧化氯的设备”，申请日为2006年1月 19日。该专利申请于2006年7月19日公布，2009年1月21日授权公告，专利权 人为A公司。2008年10月20日，B自来水公司与C公司签订《购销合同》购买 二氧化氯发生器一套，C公司于2008年12月30日就上述产品销售款要求税务机 关代开统一发票。上述产品一直由B自来水公司使用，C公司为该产品的正常运转 提供维修、保养等技术支持。A公司向一审法院提起诉讼，认为C公司生产、销售 和B自来水公司使用的二氧化氯生产设备落人涉案发明专利保护范围，请求判令二 被告停止侵权并赔偿经济损失30万元。本案中，A公司没有提出支付发明专利临 时保护期使用费的诉讼请求，在一审法院对临时保护期使用费与侵权损害赔偿的区 别作出释明的情况下，A公司仍坚持原诉讼请求。该案经审理后，终审法院认为， A公司在本案中没有提出支付发明专利临时保护期使用费的请求，故本案对发明专 利临时保护期使用费不予考虑。
分析与评述：
本案中，C公司制造、销售被控侵权产品的行为发生在涉案发明专利申请公布 之后、授权公告之前，B自来水公司使用被控侵权产品的行为从专利授权之前一直 持续到专利授权之后。本案值得讨论的问题包括：（1) C公司制造、销售被控侵权 产品的行为和B自来水公司在专利授权之前使用被控侵权产品的行为是否构成侵 权？如果不构成侵权的话，是否需要支付临时保护期使用费？（2) A公司没有提出 支付发明专利临时保护期使用费的诉讼请求，在一审法院已经释明的情况下，依然 坚持请求侵权损害赔偿而不主张临时保护期使用费补偿，此时法院对发明专利临时

保护期使用费不予考虑的做法是否恰当？
关于第一个问题，对于发明专利而言，虽然专利授权之后，专利权回溯到自申 请日起有效，但是其能够真正获得保护的时间是自授权公告之日起计算。C公司制 造、销售被控侵权产品的行为发生在专利授权之前，因此不构成侵权；同样，B自 来水公司在专利授权之前使用被控侵权产品的行为也不构成侵权。C公司和B自来 水公司均不应当承担侵权损害赔偿。如果A公司请求支付临时保护期使用费的话， 其请求应当被支持。
关于第二个问题，发明专利申请临时保护期使用费与专利侵权损害赔偿并不属 于同一诉因，在法院已经释明的情况下，A公司依然坚持请求侵权损害赔偿而不主 张临时保护期使用费补偿，法院对发明专利临时保护期使用费不予考虑的做法固然 有一定道理，但在行政调解中，基于行政调解的性质，管理专利工作的部门明确告 知请求人其侵权损害赔偿主张得不到支持，变更为临时保护期使用费补偿请求也未 尝不可。
5.1.4他人的实施行为落入专利保护范围
构成临时保护的第四个必要条件是，他人的实施行为落人专利保护范围。所述 “专利保护范围”，应当以请求人指定的权利要求的保护范围为准。
5.1.4. 1专利文本的确定
在提出调解请求时，请求人应当提交发明专利申请公布文本和提出调解请求时 有效的专利文本。如果专利授权公告后未经历无效宣告程序，所述有效的专利文本 为专利授权公告文本；如果专利授权公告后经历过无效宣告程序，所述有效的专利 文本应当是生效的专利复审委员会无效宣告请求审查决定最终维持有效的专利 文本。
请求人应当明确提出请求所依据文本的权利要求。无论针对公布文本还是最终 有效的专利文本，如果请求人未明确具体的权利要求，管理专利工作的部门应当向 请求人释明，要求其指定具体的权利要求；经释明，请求人仍然未明确的，以相应 的独立权利要求为准。对于权利要求书中包括多项独立权利要求的，管理专利工作 的部门应当向请求人释明，要求其指定具体的权利要求；经释明，请求人仍然未明 确具体的权利要求的，管理专利工作的部门根据请求人在请求书中的具体理由选定 最相关的独立权利要求作为比对基础。
5.1.4. 2专利保护范围的确定
根据发明专利申请公布时权利要求保护范围（范围A)和提起调解请求时有效 的权利要求保护范围（范围B)的关系，存在如下不同的情形：（1)范围A =范围 B; (2)范围A>范围B; (3)范围A<范围B; (4)范围A与范围B完全不同。

如果被请求人的实施行为同时落人上述两个保护范围，应当认定被请求人在临 时保护期内实施了该发明，应当支付临时保护期使用费；如果被请求人的实施行为 未落人任何一个保护范围或者仅落人其中一个保护范围，应当认定被请求人在临时 保护期内未实施该发明。
5.1.4. 3被请求人的行为是否落入专利保护范围的确定
判断被请求人的实施行为是否落人范围A或范围B的方法与专利侵权判定方法 完全相同，即首先判定被请求人的实施行为是否字面落人范围A或范围B,在未构 成字面落人的情况下，判断二者的区别是否构成等同。
根据案件的具体情况，管理专利工作的部门既可以先对比范围A与范围B的大 小，判断案件属于如上哪种情形，然后再判断被请求人的实施行为是否落人专利保 护范围；也可以先判断被请求人的实施行为是否落人范围B,之后再根据需要判断 其是否落人范围A。
5. 1.4. 4注意事项
在处理调解请求时，管理专利工作的部门应当注意针对涉案专利是否存在未审 结的无效宣告请求。如果相关无效宣告请求案尚未结案，同时双方当事人就被请求 人的行为是否落人专利保护范围存在争议的，管理专利工作的部门可以中止临时保 护期使用费纠纷调解请求的审理。
【案例5 _4】
蒋某于1994年12月26日提出了一项名为“有线电视机上变频器的制作法” 的发明专利申请。1996年7月31日，该申请被公布，权利要求只有一项，为“一 种有线电视机上变频器的制作方法……”。1999年9月29日，该发明专利被授权 公告，公告发明名称为“有线电视终端信号的处理方法及其装置”，权利要求有两 项，分别为：“1. 一种有线电视终端信号的处理方法……。2. —种有线电视终端 信号的处理装置，它包括……”
蒋某在所述专利授权公告后向法院提起诉讼，称于1996年9月发现李某、金 某未经其同意，以生产经营为目的，使用其专利技术制造、销售有线电视增台器。 直至专利授权公告之日，从未向其支付临时保护期使用费。请求判令李某、金某支 付临时使用费160万元。
审理过程中，法院委托某技术鉴定委员会对技术问题进行鉴定，鉴定结论表 明，李某、金某生产、销售的有线电视增台器的结构、组成及其制作方法与蒋某申 请公布文件的变频器的制作方法及结构相同，与授权公告的专利中处理方法以及实 施该处理方法得到的装置也均一致。法院根据查明的事实，最终依照《专利法》第 十三条的规定，判决李某、金某支付发明专利临时保护期使用费54万元。

分析与评述：
本案中，对比专利申请公布的权利要求和授权后的权利要求的保护范围，可以 看出公布文本权利要求的主题是“变频器的制作方法”，其权利要求所阐述的实际 上是有线电视终端信号的处理方法；授权后的权利要求1保护的是有线电视终端信 号的处理方法，权利要求2保护的是有线电视终端信号的处理装置，同时对许多技 术特征作了非常明确的限定。在公布的权利要求的基础上，授权专利权利要求缩小 了专利保护范围。基于李某、金某生产、销售的有线电视增台器既落人公布的权利 要求1的保护范围，又落人授权公告的权利要求2的保护范围，因此，其被认为落 人专利保护范围，李某、金某应支付专利权人合理的临时保护期使用费。
第2节临时保护期使用费的确定
临时保护期使用费是在专利授权后对专利权人利益的一种事后补偿。在确定临 时保护期使用费时，综合考虑实施行为的性质、情节、后果实施行为人的技术来 源、主观是否具有故意、生产能力及规模、产品价格等因素。
5.2. 1确定补偿费用的原则
发明专利申请的“临时保护”和专利授权公告后的“正式保护”是两种不同 性质的保护。被请求人在专利授权后未经许可实施发明的，应当支付侵权损害赔 偿，但其在临时保护期内实施发明的，仅需支付适当的补偿即可。补偿数额应“适 当”，不应超过相应期间的专利许可使用费，一般也不宜直接依照专利侵权赔偿数 额的计算方法，而是应较相同情节的侵权赔偿数额低。
5.2. 2确定补偿费用的考虑因素
在确定临时保护期使用费时，应当综合考虑各种因素。包括：
(1)专利权人已经许可他人实施的，可参照专利许可使用费确定。
(2)专利权人尚未许可他人实施的，可根据实施发明专利的收益和发明专利 的贡献大小确定合适的数额。专利权人实施发明专利所获得的收益越大，发明本身 的贡献在所述收益中所占的比重越大，临时保护期使用费应越高。
(3)他人实施行为的技术来源。他人实施的专利可能源于自我研发，也可能 源于专利申请的公布。对于自我研发的技术而言，虽然实施人并未利用专利申请人 的智力劳动成果，但为鼓励发明创造的公开以推动整体社会进步，也可以要求实施 人支付临时保护费，但一般应当少于利用专利申请公布而需要支付的临时保护费。
(4)要考虑实施人主观故意程度。如果专利申请人在临时保护期间内对相关 实施人提出过相关警告，而相关实施人并不理睬或扩大实施范围等，则可参照侵犯 专利权的赔偿来确定临时保护期使用费。

【案例5 -5】
A公司于1996年12月28日提出了名称为“分隔系统及其装配方法”的发明 专利申请。该申请于1997年8月27日公布，于2000年6月7日授权公告。专利 授权后，A公司向一审法院提起诉讼，要求B公司支付其专利公布期间临时保护期 使用费50万元以及因专利侵权造成的经济损失50万元。
经审理查明，1999年3月18日，A公司与C公司签订了一份专利许可合同， 许可标的是涉案发明专利，许可类型是独占许可。根据该合同约定，许可费采用人 门费加销售额提成的方式，人门费共80万元人民币。签订合同后，被许可方先向 A公司支付40万元，专利授权后，再支付40万元，提成按专利产品销售额的5% 向A公司缴纳。虽然A公司提交了其与第三人签订的专利许可合同，但其没有提交 该合同的履行情况。
根据A公司的申请，法院对B公司进行了证据保全。根据B公司向法院提供的 KW屏风出货明细表，1999年4 ~9月B公司的KW屏风出货金额为164 576. 9元， 2001年1月B公司的KW屏风出货金额为14 976元，2001年3月B公司的KW屏 风出货金额为6552. 84元。
法院经审理，最终判决B公司支付发明专利申请临时保护期间的使用费为15 万元。
分析与评述：
本案涉及确定临时保护期使用费时要考虑的两个问题：一是被请求人在专利授 权前与授权后的收益，二是参照专利许可使用费。
由于发明专利临时保护与发明专利权保护的性质并不相同，因此发明专利申请公 布期间使用费的数额应当与侵犯专利权的损害赔偿数额有所差异。本案中，在确定补 偿额时，法院同时考虑了 B公司在专利授权前后被控侵权产品的相应生产、销售状 况。涉案专利公布期间，1999年4 ~9月被控侵权产品的出货金额为164 576.9元； 专利授权后，2001年1月、3月B公司的被控侵权产品的出货金额分别为14 976 元、6552. 84元。法院最终判决B公司支付发明专利申请公布期间使用费15万元 是综合考虑两方面收益后折中的结果。
另外，参照专利许可使用费赔偿与参考专利许可使用费赔偿的依据是不同的。 根据《专利法》及最高人民法院关于侵犯专利权若干问题的司法解释的规定，在被 控侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定时，有专利许可使用费可以参照 的，参照该专利许可使用费的1~3倍合理确定赔偿数额。如果是参照赔偿，额度 至少为许可使用费。本案中，A公司提交的许可合同约定的许可费在80万元以上， 法院判决B公司支付发明专利申请公布期间的使用费为15万元。显然，法院考虑 到该许可合同的实际情况，并未参照其约定的本案专利“许可使用费”确定B公 司的赔偿额。

【案例5 -6】
某临时保护期使用费请求案中，受法院委托，某会计师事务所对所保全的财务 凭证、账目进行了审计，并出具了相应的审核验证报告。法院将上述审核验证报告 送达双方当事人后，双方均就审核验证报告提出了异议。该会计师事务所出具了书 面说明后，在法院的主持下，该会计师事务所对双方当事人提出的异议进行了 说明。
审理机关综合会计师事务所出具审核验证报告说明的有关情况，并充分考虑该 事务所对双方当事人异议所作出的答复，认为该会计师事务所出具的审核验证报告 是客观、合理的，予以采信，并以此作为确定当事人支付临时保护期使用费和赔偿 数额的一个依据。另外，法院确定补偿金时还酌情结合了当事人采用该技术生产产 品的数量、时间以及该技术在产品中的重要性等因素。
分析与评述：
确定临时保护期使用费时，侵权损害赔偿是非常重要的参考依据。
根据《专利法》的相关规定，侵权赔偿的数额确定除参照专利许可使用费外， 还有权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权获得的利益以及法定赔偿。在 专利权人主张以自己所受到的损失作为赔偿数额的依据时，应提供自己单位产品获 利情况的财务审计报告，以及专利权人因被侵权造成销售量减少的总数或者制造的 侵权产品的数量，两者相乘之积就是专利权人的损失数额的依据；在专利权人主张 以侵权人的获利作为赔偿的依据时，专利权人通常要申请保全侵权人的财务会计账 册，经独立的第三方审计后，以审计结论确定侵权获利情况，从而明确赔偿的 依据。
本案中，法院在确定临时保护期使用费补偿金数额时，首先参考其委托的会计 师事务所对所保全的财务凭证、账目审计后出具的审核验证报告，以审计结论确定 侵权获利情况；其次还酌情考虑了当事人实施专利的情况，比如产品数量、生产专 利产品的时间段以及专利技术在产品中所起的作用等。

第6章专利侵权损害赔偿额的计算
管理专利工作的部门在处理专利侵权纠纷时，应当事人的请求，可以就侵犯专 利权的赔偿数额进行调解。
权利人与被控侵权人就专利侵权赔偿数额或者计算方式有约定的，管理专利工 作的部门应当按照约定确定赔偿数额；权利人与被控侵权人就专利侵权赔偿数额或 者计算方式没有约定的，管理专利工作的部门应当在根据《专利法》第六十五条的 规定确定的赔偿数额的基础上，本着公平、合理的原则组织双方就赔偿数额达成调 解协议。
按照《专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵 权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的 利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用 费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开 支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，可以根据 专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下 的赔偿。
第1节权利人的实际损失
权利人的实际损失是指权利人因侵权人的侵权行为而减少的利润。权利人未实 施专利技术或专利设计的，不得按照权利人的实际损失确定赔偿数额。
6.1. 1权利人实际损失的计算
权利人的实际损失可以按照专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总 数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。
专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数不能确定的，可以按照侵 权产品在市场上销售的总数予以确定。
每件专利产品的合理利润可以按照专利权人销售全部专利产品的平均利润计 算，即销售收人减去生产、销售成本后除以销售数量，也可以直接参照专项审计报 告所载明的项目利润计算表确定。
权利人应当对其主张的实际损失和侵权与损失之间具有直接因果关系承担举证 责任，也应当对每件专利产品的合理利润承担举证责任。对于权利人主张的合理利 润，经明示，被控侵权人没有异议的，权利人可以免于举证。

【案例6 -1】
某案中，审理部门查明，B公司生产并销售侵权产品数量为1套，专利权人A 公司销售成套控制机专利产品的价格为58 680元，且A公司与第三方C公司均确 认涉案产品的利润为50%左右，B公司对此不持异议。因此，司法机关认为，专利 权人A公司因B公司侵权而造成专利产品销售的减少量应当是1套，专利权人的实 际损失应当为：58 680元/套x 50% xl套=29 340元。结合A公司为制止本案侵 权行为客观上亦支出了相应的公证费、律师费用等因素，酌情确定本案赔偿额为3 万元。
【案例6 -2】
A公司享有“防火隔热卷帘用耐火纤维复合卷帘及其应用”的发明专利权。在 确定侵权损害赔偿额时，A公司提交了北京市B会计师事务所出具的关于A公司承 建北京市某大厦防火卷帘及挡烟垂壁供应及安装工程项目利润的专项审计报告、A 公司在招投标过程中取得的某博览会主场馆各层消防平面图作为其经济损失赔偿数 额的计算依据。经查证，北京市B会计师事务所出具的专项审计报告载明，A公司 提供的项目利润计算表系按照《企业会计准则》和《企业会计制度》的规定编制， 反映了相关工程项目的主要经济指标。
6.1.2确定权利人实际损失时的考虑因素
在确定权利人的实际损失时，要考虑专利对于整个产品利润的贡献、与专利产 品相关的配件及零部件的销售损失以及其他因素。
6.1.2. 1专利对于整个产品利润的贡献
侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件时，如果专利产品有单 独的销售价格和利润，应当按基于该产品的全部利润确定合理利润，计算损害赔偿 金额；如果专利产品没有单独的销售价格和利润，则应当根据成品的利润乘以该零 部件在实现成品利润中的作用比重确定合理利润。
侵犯外观设计专利权的产品为包装物时，应当按照包装物本身的价值及其在实 现被包装产品利润中的作用等因素确定专利产品的合理利润。
权利人应当举证证明专利产品在实现成品利润中的作用比重；作用比重无法确 定的，由管理专利工作的部门酌定。
【案例6 -3】
A公司拥有名称为“车辆运输车上层踏板举升机构”的实用新型专利。B公司 生产、销售的五种型号的车辆运输车中，车辆上层踏板的举升机构落人涉案专利的 保护范围，构成侵权。A公司主张赔偿所失利润为5 606 480元，其计算方法是按 照被控侵权车辆的销售数量506辆乘以A公司销售车辆的利润（128 000 - 116 920 =11 080元）而得出。

司法机关经审理后认为，涉案专利的专利产品并非车辆运输车，而是车辆运输 车的上层踏板举升机构，11 080元/辆的单车利润并非该专利产品的单件利润。在 计算赔偿额的时候要考虑该专利产品在整个车辆运输车中所占的价值比例，因此 11 080元/辆的单车利润可以作为计算该专利产品合理利润的重要依据。该专利的 发明目的在于设计一种上层踏板高度可调节的、便于操作的车辆运输车上层踏板举 升机构。考虑到该专利在实现车辆运输车用途中所起到的作用，以及安装该专利产品 的车辆运输车相对于其他车辆运输车而言具有的市场竞争优势，并结合A公司车辆运 输车本身的销售利润，酌定因归属涉案专利的利润贡献占车辆运输车利润的1/3。
6.1.2. 2与专利产品相关的配件及零部件的销售损失
权利人的实际损失不仅包括因侵权失去的专利产品的销售额，也包括对专利产 品相关配件和零部件失去的销售额。如果权利人能够证明其专利产品之前是与非专 利零配件一同销售的，那么专利侵权损害赔偿额的计算也应当包括和专利产品相关 的配件以及零部件所失去的销售额。
6.1. 2. 3其他因素
确定权利人的实际损失时，还应当考虑其他因素，例如市场对专利产品的需 求、权利人是否具有开发这种需求的生产和市场销售能力、权利人是否有获得这种 利润的可能性、侵权行为和侵权结果之间是否存在因果关系（不包括其他原因导致 权利人销售额的下降或增长的停滞）等因素。
权利人对这些因素的存在负有举证责任。管理专利工作的部门可以应用“四步 检验法”判断权利人是否充分举证，即考察权利人是否举证证明：（1)市场对专 利产品的需求；（2)不存在可接受的非侵权替代产品；（3)权利人具有开发这种 需求的生产和市场营销能力；以及（4)如果没有侵权产品的话，权利人本可能获 得的利润额。如果以上所有四个要件都得到证明，则权利人的利润损失可以得到赔 偿；如果其中任何一个要件没有得到证明，则应当按照其他法定方式确定赔偿 数额。
可以通过其他合理方式确定权利人合理损失的，管理专利工作的部门应当在综 合考量全部证据后予以确定。
【案例6 -4】
B公司大量仿造A公司已获得外观设计专利权的几种“窗花粘贴”产品。由于 B公司销售侵权产品的时间长，数量无法查清，获利无从知晓，因此A公司根据自 己在1993年2月至1995年4月间专利产品的销售量由于B公司侵权而降价产生的 损失1 041 624. 79元，请求判令B公司赔偿。
审理中查明，窗花粘贴作为一种新型的装饰材料，最初上市时比较受欢迎，但 该产品工艺简单，生产厂家较多，随着市场的饱和，人们审美意识也发生了变化，

尤其是产品销售好坏与产品图案设计变化有直接的关系，生产厂家根据市场需求降 价是必然选择。因此，司法机关认为，A公司将产品降价完全归责于B公司是不合 理的。但B公司在两年多时间里，在同一地区大量仿造A公司拥有外观设计专利权 的产品，对A公司专利产品的销售带来了重大影响，A公司不得不通过降价方法对 抗B公司的侵权，由此带来损失也是必然的结果。经过分析，司法机关最终采纳了A 公司的请求，按照其请求额的1/3，判令A公司赔偿A公司经济损失347 208. 23元。
【案例6 -5】
乙公司生产的仿制药B涉嫌侵犯甲公司原研药A的专利权。针对乙公司的仿制 药B上市后对甲公司利润的影响，甲公司依照权利人的利润损失要求赔偿，甲公司 的具体计算过程如下：
(1)原研药A的市场需求
原研药A从上市销售时就产生了巨大的市场需求。原研药A每季度都能为甲公 司带来2亿美元左右的收益，并已成为近年来甲公司最能盈利的药品。在甲公司的 所有药品中其利润率最高，每一美元的销售几乎能保证85%到90%的盈利。
(2)替代品
原研药A并不存在真正的可替代品。原研药A本身被认为是最好的抗焦虑处方 药。其他“可能”的代替品——以苯二氮族的抗焦虑药为代表，都有极大的风险， 会产生依赖性，它们只会被医生用于前两到三周的治疗。相反，原研药A不会产生 依赖性，而且对减轻由焦虑紊乱而产生的情绪和身体方面的症状也是安全有效的。
(3)市场营销和生产能力
甲公司通过其下属部门和子公司可以构建一个庞大的生产和销售药品、营养 品、医疗器械和美容产品的网络。作为拥有一定资本实力的公司，甲公司当然具有 所需要的营销和生产能力。
(4)利润损失
甲公司2001年第二季度和第三季度的财报显示，因为竞争者乙公司的仿制药 B,甲公司的收人已经有了巨大的损失。在2001年第二季度，原研药A的销量已 经从2000年第三季度的1.75亿美元下滑到8900万美元，这主要是由于竞争者乙 公司的仿制药B造成的。在2001年的第三季度，原研药A的销售额比上一年同期 下降了 84%,从1.75亿美元下滑至2800万美元，这同样是由于仿制药品的竞争 导致的，而这些仿制药品中大部分是由乙公司生产的仿制药B。考虑到原研药A对 甲公司的重要作用，这些收人的减少肯定会影响甲公司现在和将来的利润。从数据 来看，甲公司2002年利润增长率的预期是2001年的一半左右，原研药A的利润下 滑是其中一个重要的原因。
司法机关认为，甲公司的举证已经满足了“四步检验法”的要求，可以作为计 算权利人实际损失的依据。

第2节侵权人获得的利益
侵权人获得的利益是指侵权人因侵犯专利权人的专利权而直接获得的利益。该 利益应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益，因其他原因所产生的利益， 应当合理扣除。
6.2. 1侵权人获得的利益的计算
侵权人获得的利益可以按照侵权产品在市场上销售的数量乘以每件侵权产品的 合理利润所得之积计算；或者可以按照侵权产品的销售总额乘以该时间段的营业利 润率计算。
每件侵权产品的合理利润是指被控侵权人销售全部侵权产品的平均利润，即销 售收人减去生产、销售成本后除以销售数量。每件侵权产品的合理利润可以按照侵 权人的平均营业利润计算。对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照平均销售利润 计算。平均营业利润是指营业收人减去营业成本的差额除以销售量，营业成本一般 包括管理费、广告费、租金等。平均销售利润是指销售收人减去销售成本的差额除 以销售量。
营业利润率是指营业利润除以营业收人。营业利润率难以确定的，可以按照该 行业或领域通常的利润率计算。
上述利润、成本、费用、销售数量等可根据审计报告、咨询报告或者发票等予 以确定，也可参照侵权人订货合同中载明的进货成本以及销售合同中载明的销售价 格或者通过进货单、报价单等证据予以确定。
【案例6 - 6】
A公司生产的汽车后保险杠产品涉嫌侵犯B公司的“汽车保险杠”外观设计专 利。被控侵权的后保险杠产品是安装于涉案汽车上的零部件。涉案汽车的整车制造 者A公司设计确定了被控侵权产品外观，且该产品是由A公司委托他人定制，专门 用于组装涉案汽车。A公司将安装有被控侵权产品的涉案汽车以整车的形式进行销 售，构成对被控侵权产品的销售。
在举证过程中，A公司提交了一份由某会计师事务所出具的《审计报告》及一 份由某资产评估事务所作出的《A公司因专利侵权纠纷造成利润损失评估咨询报告 书》（以下简称《咨询报告书》）。《审计报告》中载明A公司制造的某车自2003 年10月至2007年3月共销售了 16 442辆。《咨询报告书》中载明了 2004年2月 至5月A公司汽车损益情况表，以2004年2月为例，其销量1218辆，销售收人 9743万元，销售成本为7045万元，最终每辆车的利润损失为2. 12万元。
司法机关经审理后认为，根据A公司提交的《审计报告》及《咨询报告书》， 可以确定每辆车的销售成本、整车利润及销售数量；同时，根据A公司提交的由第

三人C公司向A公司开具的发票，后保险杠单价为286. 32元，由此可以确定该产 品在整车中所占比重。据此，确定A公司制造销售侵权产品所获得的利润为172 万元。
【案例6 -7】
某进出口贸易有限公司和某地毯有限公司（以下简称“被请求人”）涉嫌侵犯 许某的外观设计专利权。经查证，被请求人为履行出口合同生产并销售出口侵权产 品，挤占了许某本应享有的市场份额，应就其给许某造成的实际损失承担相应的赔 偿责任。
审理部门认为，根据已被海关扣押的侵权产品共计6930个、价款约11万美元 可知，每件侵权产品的价格约为19美元，约合132元人民币。扣除许某某提交的 经审计的成本78元人民币左右，每件侵权产品的利润约为54元人民币，利润率为 41%。另外，双方均认可被请求人实际已出口的侵权产品为36万美元左右。据此 确定被请求人因侵权所获得的利润应为122万元人民币左右。
【案例6 - 8】
A公司主张，B医院、C公司侵犯了其外观设计专利权。经查证，B医院与C 公司先后签订并已实际履行了两份《铸铁花饰栏杆加工制作安装合同》。根据合同 中的约定可推算出C公司的合同利益，该合同约定可以作为依据确定C公司具体的 赔偿数额。
6.2. 2确定侵权人获得的利益时的考虑因素
在确定侵权人获得的利益时，也要考虑专利对于整个产品利润的贡献，排除侵 权人因侵权行为之外的其他原因，如广告宣传或市场地位等获得的利益，并从侵权 人的侵权产品总销售金额中扣除管理费、广告费、租金等费用。
6.2. 2. 1专利对于整个产品利润的贡献
侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件时，如果该产品有单独 的销售价格和利润，应当按基于该产品的全部利润确定合理利润，并据此计算损害 赔偿金额；如果该产品没有单独的销售价格和利润，则应当根据成品的利润乘以该 零部件在实现成品利润中的作用比重确定合理利润。
侵犯外观设计专利权的产品为包装物时，应当按照包装物本身的价值及其在实 现被包装产品利润中的作用等因素确定专利产品的合理利润。
权利人应当举证证明专利产品在实现成品利润中的作用比重；作用比重无法确 定的，由管理专利工作的部门酌定。
【案例6 -9】
A公司为“一种蚊香盒”实用新型专利的独占被许可人，B公司生产、销售的 被控产品——整盒蚊香构成专利侵权。A公司没有提供有效证据证明其在被侵权期

间因侵权所受到的具体损失，以侵权人B公司在侵权期间因侵权所获得的具体利益 来确定赔偿数额。
司法机关经审理，通过以下步骤计算乙公司的非法获利：
(1)B公司共生产了被控产品1500万只；
(2)经查明，B公司出售的被控产品每盒单价为1.475元；
(3)因B公司并没有提供被控产品的利润情况，按照通常商品利润为10% ~ 20%计算，B公司生产销售1500万只蚊香及蚊香盒可获得的利润为2 212 500 ~ 4 425 000元；
(4)被控产品中的利润包括了被控产品蚊香盒及蚊香两部分，应排除蚊香盒 中所包含的蚊香利润比例，酌情裁量，最终确定赔偿非法获利220万元。
【案例6 -10】
A公司涉嫌侵犯B公司的专利权。在确定侵权人获得的利益时，司法机关认 为，A公司的“防火卷帘”实际包括被控侵权产品“无机布基特级防火卷帘产品” 及与涉案专利无关的“无机布基防火卷帘产品”两部分，在以侵权人因侵权所获得 的利益来确定赔偿额时，应当排除防火卷帘中“无机布基防火卷帘产品”的利润比 例。故应当从经审计的产品毛利1 079 251.61元中扣除非侵权产品的销售毛利 168 416. 8元，最终确定A公司销售被控侵权产品所得毛利为899 163. 1元。
6.2. 2. 2需要扣除的费用
侵权人获得的利益应当从侵权人的侵权产品总销售金额中扣除管理费、广告 费、租金等费用。
【案例6 -11】
A公司销售的淋浴喷头侵犯了 B公司享有专利权的喷雾嘴。经查明，A公司订 购了在某地预先包装的淋浴喷头，然后在甲国进行销售和提供售后服务。
司法机关适用“侵权人获得的利益”法计算侵权赔偿，具体的计算方法是：分 别计算出A公司的总销售额（收人）和可扣除的成本，由“收人”减去“成本” 得出“净利润”。计算过程如下：
(1)总收人：1 020 873. 30 元。
(2)可扣除的成本：
生产成本：450 570. 57元；
管理成本：6737. 76元；
可变销售成本（如雇员福利、差旅、广告、印刷以及一般开支）：4931. 42元；
财政支出（银行借贷利息、进口及销售侵权产品所支付的利息）：19 647. 38元；
销售回扣：24 191. 33元；
运输成本（多伦多离岸价成本不扣除）：1153. 31元；
维修部成本（劳动、监管、航运、退货的运输、修理部件和设施）：

1466. 71 元；
合作广告：143. 80元。
(3)不可扣除的成本：
法律费用、模具成本、打印成本、生产被销毁的侵权产品的成本、海运成本。
(4)最终确定A公司的净利润额为：512 031. 02元。
6. 2. 3侵权人获得的利益的举证责任分配
原则上，权利人应当对其主张的侵权人获得的利益以及侵权与所获利益之间具 有直接因果关系承担举证责任。
为确定侵权人获得的利益，在权利人已经尽力举证，但与专利侵权行为相关的 账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，管理专利工作的部门可以责令侵权人提供 与专利侵权行为相关的账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账 簿、资料的，可以根据权利人的主张和提供的证据认定赔偿数额。
【案例6 -12】
2006年8月，A公司以侵犯专利权为由，要求B公司停止生产被控侵权产品， 并赔偿损失50万元。经查明，指定的会计师事务所出具的审计报告核定B公司销 售额合计8. 8亿元，但该审计报告没有确定B公司的实际利润。A公司根据有关证 据主张B公司的利润率在30%以上，遂增加索赔额至334 869 872元。
司法机关认为，可以根据B公司于2004年8月至2006年7月期间销售侵权产 品所获得的营业利润来确定赔偿数额，该营业利润可以根据各时间段的侵权产品销 售额乘以该时间段的营业利润率所得之积计算。因B公司拒绝提供成本账目，无法 直接得出B公司销售侵权产品的营业利润率，故可将B公司销售全部产品的平均营 业利润率认定为可作计算依据的营业利润率，得出355 939 206. 25元的赔偿数额。 由于这一数额高于A公司请求的334 869 872元，故以A公司主张的赔偿数额为依 据，确定B公司的赔偿数额为334 869 872元。
【案例6 -13】
某公司涉嫌侵犯某太阳能研究所的专利权。司法机关认为，由于某公司没有在 规定的期限内提交自己生产、销售侵权产品的财务手续，因此视为其放弃了对某太 阳能研究所提出的赔偿数额的抗辩权，最终参考某太阳能研究所的主张，确定赔偿 数额为436万元。
第3节专利许可使用费的合理倍数
许可使用费是指侵权行为发生时或相近时期权利人许可他人实施其专利获得的 报酬。在参照专利许可使用费的倍数为依据确定侵权赔偿数额时，侵权赔偿数额通 常为专利许可使用费的1 ~3倍。

6. 3. 1许可使用费的确定
权利人提供的向国家知识产权局备案的专利实施许可合同约定的许可使用费， 通常可以直接认定为专利许可使用费。同一时期存在多项许可使用费的，按照许可 使用费的平均值计算赔偿数额。
【案例6 -14】
A公司自2010年10月起取得了 B公司“液体分配器”外观设计专利的独占实 施许可权，并于2011年1月12日在国家知识产权局对该专利的独占许可进行了备 案，许可期限至2015年10月11日，许可费为5万美元加上每季度销售额（FOB 价格）的5%。后A公司发现杨某生产、销售的产品涉嫌侵权。
在举证过程中，A公司提供了向国家知识产权局备案的上述专利实施许可协 议，并参照其中确定的专利许可使用费，主张侵权人杨某应当向其赔偿15万元人 民币。A公司的这一主张得到了司法机关的支持。
【案例6 -15】
A公司于2000年12月20日向国家知识产权局申请了名称为“童车的轮毂” 的外观设计专利，2001年6月30日获得授权。后A公司在市场上发现，B公司生 产的产品与A公司的该专利相似，侵犯了其外观设计专利权，故要求B公司赔偿相 关损失。
关于赔偿损失的数额，A公司主张以专利许可他人的使用费作为赔偿依据。经 查证，A公司提交的《专利实施许可合同》在国家知识产权局已备案并实际履行， 而且，该合同与专利实施许可使用费银行进账单、发票、纳税凭证等可以相互印 证。司法机关认定，该《专利实施许可合同》签订于诉讼发生前，且在国家知识产 权局办理了备案并已实际履行，因此，其中约定的许可费用可以作为确定赔偿数额 的依据，故据此确定赔偿数额为50万元。
6. 3. 2以许可使用费为依据确定赔偿数额时的注意事项
6. 3. 2. 1专利实施许可合同的当事人与权利人的关联关系
如果专利实施许可合同的一方当事人为权利人的关联方，不宜将其中约定的许 可使用费直接作为专利许可使用费用于计算侵权赔偿数额。
【案例6 -16】
2006年6月6日，C公司与A公司签订《专利实施许可合同》一份，约定由A 公司独占许可使用涉案专利，许可使用费为90 000美元，合同有效期为2006年6 月6日至2014年3月12日。2007年6月14日，双方将上述合同报国家知识产权 局备案。A公司依据与专利权人的实施许可合同，享有涉案实用新型专利的独占许 可使用权。

在合同有效期内，A公司认为B公司侵犯该专利权。B公司举证证明合同双方 C公司与A公司有关联关系，故对合同的真实性提出异议。经查证，A公司为C公 司的子公司，二者存在密切关联，故司法机关未将《专利实施许可合同》中约定的 许可使用费90 000美元作为确定赔偿数额的依据。
6. 3. 2. 2专利实施许可合同是否实际履行
《专利实施许可合同》未实际履行的，不宜将其中约定的许可使用费直接作为 专利许可使用费用于计算侵权赔偿数额。
【案例6 -17】
A公司和B公司涉嫌侵犯叶某某的“食物绞碎机”外观设计专利权。经查明， 叶某某提交的专利实施许可合同中虽然约定了专利许可费用，但是没有证据证明该 合同约定的费用合理并已实际履行，故司法机关认为不能据此确定赔偿额。
6. 3. 2. 3专利实施许可合同中约定的许可使用费是否合理
专利实施许可合同中约定的许可使用费明显低于或高于正常的许可使用费的， 不宜将其中约定的许可使用费直接作为专利许可使用费用于计算侵权赔偿数额。
6. 3. 2. 4确定合理倍数时需要考虑多个因素
确定具体的合理倍数时，应当结合考虑专利权的类别，侵权人侵权的性质、规 模、持续时间、地域范围，专利许可的性质、范围、时间、使用费数额等因素。
对于恶意侵权、重复侵权或者侵权情节严重的，可酌情加重适用专利许可使用 费的倍数。对于专利实施许可合同中一次性地或者包含多年专利使用费的，需要考 察专利许可使用费的使用年限。
【案例6 -18】
林某获得“组合式钢床”的实用新型专利权后，将该专利独占许可给A公司 进行使用，许可费为225万元。B公司涉嫌侵犯该专利权。在确定损害赔偿额时， 林某和A公司因被侵权所受到的损失，并无证据加以证明。经查，B公司与某大学 曾签订《合同书》，由该合同书可以认定B公司此次销售的侵权产品组合式钢床的 数量、单价和总价。由于B公司未提供确凿的证据证明其所获利润，因此，其本次 因侵权所获得的利益难以确定。另查，林某和A公司曾于2006年将涉案专利普通 许可给浙江C有限公司生产组合式钢床6000位、许可费用为500 800元，且为一 次许可生产。B公司此前已侵犯过涉案专利权，当时所确定的赔偿标准是按产品数 量的比例并参照许可使用费的1倍。
综合以上事实，审理部门认为，本案中，B公司的侵权行为属于重复侵权。考 虑到本案专利权的类别、专利许可使用费的数额以及本案侵权行为的性质等具体情 况，根据B公司销售侵权产品的数量占涉案专利一次许可生产的产品数量的比例，

以专利许可使用费的3倍为准酌定B公司赔偿90 144元。
【案例6 -19】
陈某拥有名称为“自推进式水翼装置”的发明专利。2009年3月，国家知识 产权局对陈某与A公司的实施许可合同出具备案证明，其中载明许可合同的有效期 为2009年2月19日至2023年11月25日，使用费总计25万元，分期付款。2009 年5月，B公司销售涉嫌侵权产品。关于赔偿的具体数额，陈某主张参照上述许可 合同中专利许可使用费25万元的1 ~3倍进行赔偿，但因本案的专利许可使用费的 使用年限为涉案专利的剩余期限，使用年限超过14年，如赔偿数额直接参照专利 许可使用费总数的1~3倍确定赔偿数额，明显不合理。从公平角度考虑，赔偿数 额应当参照每年平均的专利许可使用费以及侵权时间。经审理，司法机关支持了陈 某的主张。
第4节法定赔偿
权利人直接主张适用《专利法》第六十五条第二款确定赔偿数额，或者权利人 的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，可以根据专利权的类 型、侵权行为的性质和情节、专利技术或设计的市场价值等因素，确定给予1万元 以上100万元以下的赔偿，一般不得低于1万元，也不得高于100万元。
6. 4. 1确定法定赔偿数额的方法 6. 4. 1. 1市场法
市场法，是指利用市场上相同或类似专利技术或设计的近期交易价格为参照， 结合其他相关影响因素对专利技术或设计的市场价值进行评估。
采用该方法对侵权损害赔偿进行评估时，可以按照以下程序进行：
(1)选择参照物；
(2)在评估对象与参照物之间选择比较因素；
(3)指标对比、量化差异；
(4)在各参照物成交价格的基础上调整已经量化的对比指标差异；
(5)综合分析确定评估结果；
(6)运用市场法估计单项专利权应考虑的可比因素；
(7 )将通过市场法评估出来的相关专利权价值与该专利可能的损害赔偿数额 进行比较，确定两者是等同还是有差异，最终确定法定赔偿额。
运用市场法确定法定赔偿时，通常可以根据经济发展程度相类似地区对类似性 质的被请求人企业就类似专利产品价值的侵权损害赔偿判决，或者参考类似请求人 在本地区对类似性质被请求人的相类似产品的损害赔偿数额的判决先例，确定最终

的损害赔偿额。
6. 4. 1.2收益法
专利技术或设计已经用于商业经营的，可以通过估算专利技术或设计在相同期 限的经营中的收益比例，确定赔偿数额。
采用该方法进行评估时，可以按照以下程序进行：
(1)搜集验证与评估对象未来预期收益有关的数据资料，包括经营前景、财 务状况、市场形势以及经营风险等；
(2)分析测算评估对象未来预期收益；
(3)确定折现率或资本化率；
(4 )以所确定折现率将被评估专利预测收益折算成现值；
(5)分析确定评估结果；
(6 )将通过收益法评估出来的相关专利权价值与该专利可能的损害赔偿数额 进行比较，确定两者是等同还是有差异，最终确定法定赔偿额。
6. 4. 1.3成本法
专利技术或设计的研发成本可以确定的，可以根据该成本的合理比例确定赔偿 数额。
6. 4. 2需要考虑的其他因素
除上述市场法、收益法、成本法外，对专利技术进行评估需综合考虑以下 因素：
(1)权利人可能的实际损失，或者侵权人可能的侵权所得。即对权利人的实 际损失或侵权人的侵权所得的数额有一个合理的估计，其是确定法定赔偿额的基 础，可有效防止自由裁量的随意性。
(2)专利权的类型和创新程度。即需考虑专利属于发明、实用新型还是外观 设计专利。一般来说，专利的创新程度和技术含量越高，对生产效率和质量的影响 越大；发明专利的侵权赔偿额应为最高，实用新型专利次之，外观设计专利再次。
(3)专利权的价值。即需考虑专利技术的创造性、显著性、技术研发成本、 技术实施情况、市场上同类产品的平均利润等因素。
(4)侵权行为的性质。即考虑是直接侵权还是间接侵权、是生产过程中的侵 权还是销售过程中的侵权、是初次侵权还是重复侵权等因素。
(5)侵权行为的情节。即考虑侵权行为的次数、侵权行为持续的时间和空间 程度、权利人发出侵权警告后侵权人的行为表现、侵权行为的组织化程度等因素。
(6)侵权行为的损害后果。即应根据侵权行为对权利人的商业利润、商业声 誉、社会评价的影响等进行衡量。

(7)侵权人的主观过错程度。主观因素决定过错程度，并影响责任的大小和 归属；过错越大，对权利人造成的损失可能越严重。
(8)作为部件的专利产品在整个产品中所起的作用。通常专利产品在整个产 品中的作用越大，价值越高。
(9)同类专利的合理转让费、许可使用费。
(10)其他可能影响确定赔偿数额的因素。例如，专利是否经过无效程序，并 且已被专利复审委员会维持有效；专利属于基础专利还是从属专利，从属专利的价 值往往低于基础专利；市场上是否有可替代产品或更新产品。
【案例6 -20】
陆某于2005年5月18日就其设计的“鼠标”向国家知识产权局提出外观设计 专利申请，2006年5月3日授权公告。A公司涉嫌侵犯权利人陆某的外观设计专利 权。在确定损害赔偿额时，鉴于权利人陆某因被侵权所受到的损失、侵权人A公司 因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此，应综合 考虑本案的下列因素确定侵权人A公司的赔偿数额：（1)本案所涉的专利为外观 设计专利。（2)本案被控侵权产品是在A公司的住所地公证购买的，因此A公司 存在销售被控侵权产品的行为。（3) A公司的经营范围包括电脑、手机周边产品的 生产及销售，即A公司具有生产包括鼠标在内的电脑、手机周边产品的资质和能 力；公证购买时取得的A公司法定代表人陈某的名片上明确记载“某市A电子有 限公司，工厂地址：某市某区某镇某村学生工业园C栋4楼”；A公司没有提供任 何证据证明其销售的被控侵权产品具有合法来源。综合分析上述证据，可以推定本 案被控侵权产品是由侵权人A公司制造的。（4)被控侵权产品的销售价格。
(5)陆某为维护自己的合法权益所支出的合理的公证费、律师费、差旅费等。经 综合考虑上述因素后，审理部门酌情确定A公司赔偿陆某经济损失及合理的维权费 用共计8万元。
【案例6 -21】
A公司与B研究所涉嫌侵犯范某某的专利权。司法机关在确定法定赔偿额时综 合考虑了以下几个因素：（1)被控侵权产品的利润。被控侵权产品的销售价为 2800元/只，被告自称该产品利润为销售价的20%，故推算出被控侵权产品的利润 为560元左右。（2)被控侵权产品的生产规模。根据B公司陈述，该公司每人每 天可以做2 ~3只支架，据此推算，该公司每人每年至少可以生产400 ~600只支 架。（3)侵权行为可能的持续时间。因被控侵权产品上标注的检验日期为2002年 8月25日，没有证据证明被告在本纠纷处理期间已停止被控侵权产品的生产，由 此可以推定被告生产被控侵权产品持续时间较长。综合上述各因素，酌情确定赔偿 数额为30万元。
【案例6 -22】
B公司涉嫌侵犯A公司的专利权。司法机关依据A公司提交的B公司的资产负

债表、损益表、业绩表等证据材料，以及A公司分别与C公司、D公司签订的涉案 专利技术许可协议中规定的许可费数额150万元和60万元，综合B公司实施侵权 行为的性质、规模、产品价格、一般市场利润、A公司的专利许可使用费等多种因 素，酌情确定B公司赔偿A公司经济损失100万元。
【案例6 -23】
B公司涉嫌侵犯A公司的专利权。在确定损害赔偿数额时，司法机关综合考虑 了以下四个因素：（1) A公司专利的类别为外观设计专利，市场价值相对较低； (2) A公司的酒瓶享有瓶贴、瓶形、瓶盖共三个外观设计专利，赔偿数额应考虑其 他外观设计的份额；（3) B公司的主观过错，即B公司在接到了酿酒专业协会的通 知后立即对涉嫌侵权的瓶贴进行了回收；（4) B公司侵权持续的时间较短。据此， 酌情确定赔偿数额为5万元。
第5节合理开支
合理开支是指权利人为制止侵权行为所必要而遭受的直接损失，一般包括公证 费、调查取证费、交通食宿费、误工费、材料印制费等，不应包括上述费用在支付 后获得赔偿前期间的利息等间接损失。
权利人应当举证证明其合理开支的数额，必要时应当说明开支合理的理由并提 交相关证据。不合理的开支或者合理但缺乏证据支持的开支，不应由侵权人赔偿。
权利人直接主张法定赔偿的，管理专利工作的部门确定的赔偿数额不得包括权 利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
【案例6 -24】
孙某是名称为“灯罩（水晶腰鼓）”的外观设计专利权人。A厂和张某未经同 意，擅自制造、销售该专利产品，侵害了孙某的外观设计专利权。除要求A厂和张 某赔偿其经济损失外，孙某还要求获赔合理费用：包含为公证保全涉案证据缴纳的 公证费2100元、照片冲洗费130元，以及购买侵权产品的费用1100元，合计 3330元。在判定损害赔偿金额时，司法机关综合考虑了该专利的专利类型、A厂 和张某的主观过错、侵权行为情节以及侵权的时间等因素，确定A厂与张某应赔偿 孙某的经济损失为4万元。此外，鉴于孙某在进行证据公证保全时确实需要支付购 买被诉侵权产品的费用、公证费等，而且其实际上也已经有费用支出，结合本案实 际需要和该市公证的相关收费标准规定，综合确定孙某在本案中为制止侵权应支付 的合理费用为1800元，该费用由A厂和张某予以支付。